Riassunto esame Teoria generale dello stato e del diritto, Prof. Luongo Dario, libro consigliato Saggi sullo Stato costituzionale, Vincenzo Omaggio

Lo Stato costituzionale

Lo Stato costituzionale è la forma giuridica di una "democrazia pluralista", l'espressione di una società pluralista fondata sull'inclusione cioè sulla legittimazione di tutte le componenti politiche e culturali; una società poliarchia e policentrica (idea del molteplice). L'unità si trova nel concetto di forma = la pluralità formata e ridotta ad unità che avviene attraverso lo Stato sovrano costituzionale. Omaggio ritiene che l'unità, la forma giuridica, viene data dalla Costituzione cioè dalla sovranità della Costituzione. La dottrina dello Stato classico viene totalmente spiazzata dalla democrazia pluralista: il primo elemento ad andare in crisi, e che si modifica, è la sovranità; poi il concetto di popolo (che prima ha una sua costituita unità ma dopo con i conflitti si capisce che quest'ultima non esiste) poiché si modifica il concetto di nazione.

venendo meno l'idea di unità presupposta. Con lo Stato pluralista non possiamo partire più da un concetto di nazione bensì di pluralismo, cioè una società non organica dotata di un pluralismo estremo che si manifesta a tutti i livelli che prima erano considerati unitari. La sovranità in uno stato escludente è misura del modo di vivere e per questo il concetto di sovranità probabilmente non va assolutamente in crisi. È importante mettere in evidenza la funzione della sovranità della costituzione, che afferma che nello Stato non vi è colui che dice l'ultima parola (sovrano) perché in questo viene forse detta solo la penultima parola e non l'ultima; poiché solitamente la decisione nello Stato non è mai quella assoluta finale. Secondo Zagrebelsky, costituzione e democrazia sono due elementi che possono andare in conflitto poiché il concetto di democrazia è fondato sul concetto democratico.

però la nostra democrazia non è assoluta poiché la sovranità spetta al popolo ma il suo esercizio non è altrettanto assoluto poiché si esercita nei modi, limiti e forme dettate dalla costituzione. Quindi la sovranità spetta al popolo ma le sue funzioni si esercitano entro i principi costituzionali dei limiti di garanzia dei diritti fondamentali; quindi la sovranità è limitata.

2. Un nuovo costituzionalismo.

Il sovrano che esercita il suo potere ha come scopo la difesa dei valori fondamentali. Se esistono valori fondamentali della costituzione vuol dire che il nostro ordinamento giuridico è monodinamico ma allo stesso tempo anche monostatico; questo si realizza con un doppio movimento secondo maggio:

1. costituzionalizzazione dell'ordinamento giuridico: insieme dei processi di raccordo tra principi, norme costituzionali e del resto dell'ordinamento. Questi sono contenuti materiali che devono produrre la

1. Costituzionalizzazione del resto delle norme giuridiche (dato una norma fondamentale di contenuto X, tutte le altre norme si fonderanno sul contenuto X di quella data norma fondamentale). Se le norme non dovessero essere mosse dei principi saranno cacciate dall'ordinamento;

2. Giuridificazione della costituzione;

3. Epistemologia dell'equilibrio.

Ogni forma di diritto umano si esprime attraverso uno specifico uso della ragione e della ragione giuridica. L'uso della ragione umana è per Omaggio l'epistemologia dell'equilibrio. L'uso della ragione e della ragione giuridica che va in contrasto con l'epistemologia è quello basato su dicotomie: Sein e Sollen; privato e pubblico. Le dicotomie sono logiche che puntano a determinare uno solo degli aspetti della dicotomia eliminando l'altro. L'unità del molteplice ha bisogno di una razionalità giuridica che non sia dicotomica bensì che si basi sull'epistemologia.

dell'equilibrio che non abbracci una logica dell'aut-aut bensì dell'et-etcio è una logica del comporre, del tenere insieme e che vada oltre la visione dell'esclusione. 4. Un bisogno di argomentazione. Secondo l'epistemologia dell'equilibrio occorre essere ibridi come risposta alla logica dicotomica. Questa ragione orientata all'equilibrio è la modalità stessa delle costituzioni contemporanee. Il diritto dello Stato costituzionale e la costituzione hanno bisogno di un uso della ragione specifica che si servi di dicotomie così da ragionare con equilibrio eliminando il principio dell'esclusione. L'atto originario di riconoscimento è l'atto fondativo dello Stato costituzionale. Nella storia contemporanea questo modo di ragionare prende il nome di "argomentazione": si tratta di mettere in evidenza con l'argomentazione le caratteristiche principali dell'epistemologia.ragionamento giuridico, secondo Omaggio, in quanto epistemologia dell'equilibrio è un processo non interamente dimostrativo. Ci sono due modi di uso della ragione: 1. Il ragionamento giuridico, fa uso della ragione pratica, che presuppone le regole dellalogica formale, ma non si esaurisce in queste; 2. La razionalità pratica che richiede presupposti materiali e che non può assicurare un concetto debole di certezza. Il discorso fin qui svolto conduce dal pluralismo alla ragionevolezza. Capitolo II. Positivizzazione dei principi e teoria del diritto. 1. La positivazzazione dei principi. Gli elementi fondamentali dello Stato costituzionale sono: - l'introduzione di costituzioni rigide; - la rigidità costituzionale intesa come costituzionalizzazione dell'ordinamento giuridico che non è solo un elemento intrinseco all'ordinamento bensì prevede un supremo organo, la Corte Costituzionale, che ha la specifica funzione del controllo di.conforme a tali principi. Inoltre, la conformità costituzionale implica anche il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini, garantiti dalla Costituzione. Nello Stato costituzionale, quindi, le leggi devono essere conformi sia alle norme costituzionali che ai principi etico-politici sovraordinati. Ciò significa che il potere legislativo non può agire in modo arbitrario, ma deve rispettare i limiti imposti dalla Costituzione e garantire i diritti dei cittadini. Il principio di legalità degli atti del potere parlamentare, presente nello Stato moderno fino alla fine dell'ottocento, viene quindi integrato nel modello di legalità costituzionale. Questo modello prevede la conformità alle leggi del parlamento, ma anche ai principi e alle norme costituzionali. In sintesi, lo Stato costituzionale si basa sulla conformità costituzionale delle leggi, che implica il rispetto dei principi etico-politici sovraordinati e dei diritti fondamentali dei cittadini. Questo modello di legalità costituzionale garantisce un ordinamento dinamico e statico, in cui le leggi devono essere conformi alla Costituzione e ai principi che essa sancisce.conforme ai principi costituzionali. Per tanto tempo questi principi erano considerati come "preamboli" della costituzione ma dopo la seconda guerra mondiale sono diventati norme e diritto. In quanto supremo diritto i principi sono direttamente applicabili, essi hanno tre funzioni che però sono storicamente variabili: - funzione propulsiva: nella legislazione e nella produzione normativa; - funzione limitativa: la sovranità spetta al popolo, il suo esercizio avviene in Parlamento che è portavoce della sovranità del popolo per fare leggi nei limiti della costituzione; - funzione interpretativa: i principi costituzionali sono una guida per l'interpretazione comprensiva del diritto. Anche i cittadini della Repubblica italiana usano in modo del tutto inconsapevole l'interpretazione dei diritti. L'interprete deve interpretare, quando vi siano tutti limiti di disposizioni, attraverso la garanzia dei principi costituzionali. Il carattereforma interpretativa per determinare il contenuto dei diritti e dei doveri. I principi, quindi, non sono regole specifiche e rigide, ma sono piuttosto linee guida flessibili che possono adattarsi alle diverse situazioni. Secondo Zagrebelsky, i principi sono standard materiali di libertà e giustizia. Questo significa che essi rappresentano valori fondamentali che devono essere rispettati e promossi all'interno di una società democratica. Essi fungono da parametri per valutare la conformità delle norme giuridiche e delle decisioni dei tribunali ai principi di libertà e giustizia. La struttura di un principio è diversa da quella di una norma giuridica. Mentre una norma giuridica è una regola specifica che determina in modo preciso un comportamento umano, un principio è una regola più generale e aperta. La sua struttura non è definita in modo rigido, ma può essere adattata alle diverse situazioni in cui deve essere applicato. I principi, quindi, sono strumenti interpretativi che consentono di valutare la conformità delle norme giuridiche alle esigenze di libertà e giustizia. Essi permettono di adattare il diritto alle mutevoli condizioni sociali e di garantire una giustizia più equa e inclusiva.pluralità dell'ordinamento poiché la loro struttura è generalizzata e quasitotalmente indeterminata. Il professore Emilio Betti ha definito il termine di principio come "quella norma che ha dentro di sé una eccedenza deontologica (indica il dover essere) ed una assiologica (indica il valore)". Il principio ha sempre un di più di deontologico e di assiologico, è una risorsa primaria dell'ordinamento giuridico. Si può dire che, mentre alle norme si ubbidisce, ai principi si aderisce, poiché non forniscono per agire in situazioni specifiche, ma offrono criteri per prendere posizione dinanzi a situazioni indeterminate, nel momento in cui vengono poi a determinarsi concretamente. La positivizzazione indica un fatto giuridico-costituzionale e l'esito di un lungo processo storico. La storia del diritto è stata divisa in: diritto naturale e diritto positivo. Per tutti questi secoli è stata fattaquesta distinzione poiché per parlare del diritto naturale ci si doveva rivolgersi alla filosofia, al giusnaturalismo e alla storia medievale. Il diritto naturale era una sfera superiore al diritto positivo (quest'ultimo, secondo alcuni, sarebbe stato valido solo se conforme al diritto naturale). Dopo la seconda guerra mondiale dal diritto naturale si ritiene che sia possibile recuperare norme da applicare per la condanna dei gerarchi nazisti. Diritto naturale e positivo trovano una soluzione con la nascita della costituzione contemporanea; i principi del diritto naturale sono diventati i principi positivi, vere e proprie norme giuridiche. Zagrebelsky mette in evidenza che la legge ha la funzione di criterio di giustizia ma che in primis sono i principi ad analizzare i criteri di giustizia= detronizzazione, prima sul trono vi era la legge ora ci sono i principi. I principi sono supremi, sono valori essenziali di una società, costitutivi dell'ordinamento giuridico delle.norme giuridiche. A proposito del diritto naturale, Zagrebelsky adopera l'espressione "e come se vigessero i principi del diritto naturale nello Stato costituzionale" ed è per questo che parla di "diritto mite". Il divario tradizionale di