Riassunto esame Storia del diritto italiano I, Prof. Fiori Antonia, libro consigliato Ennio Cortese, "Le linee della storia giuridica medievale", Ennio Cortese

STORIA DEL DIRITTO ITALIANO 1

Lezione 19/09/2022

Medioevo: età di mezzo, considerata tale soprattutto dagli umanisti. Si tratta di secoli

che “stanno in mezzo” allo splendore dei romani.

Cristoph Keller: dice che inizia da Costantino

-Henri Pirenne: dice in “Maometto e CarloMagno” che inizia da espansione islamica

nell’occidente, che interrompe le normali rotte dei commerci del Mediterraneo.

I contatti diventano più complicati: Musulmani in Spagna (VII secolo), fermati da Carlo

Martello nel 732.

L’interrompere dei commerci comporta lo sviluppo di economie chiuse

Se intendessimo il diritto solamente come legislazione, si dovrebbe far iniziare il

medioevo da Giusitiniano.

Nessuno ritiene che il diritto sia solo leggi: riflette una serie di fenomeni sociali.

Interessa il momento in cui il sistema giuridico inizia a cambiare.

Le radici del diritto medievale si intravedono a partire da Diocleziano e Costantino.

Con Diocleziano ci sono le ultime persecuzioni dei cristiani, con Costantino c’è l’editto

di Milano (tolleranza verso i cristiani).

Alla fine dell’XI secolo c’è la riforma gregoriana, riforma della chiesa che si

incardina in un tentativo di ritorno al diritto romano: premesse dell’evento che fa

iniziare il Basso medioevo fondazione scuola di bologna, rinascimento giuridico



medievale, momento in cui i medievali riprendono il diritto romano per studiarlo “in

modo nuovo”, perché lo considerano il diritto vigente dell’Impero.

Studiandolo, creano del diritto nuovo.

Questo natale della scienza giuridica si identifica con il fatto che Irnerio fonda a

Bologna, per la prima volta, una scuola di diritto romano.

Quest’epoca finisce nel 1400.

Diritto italiano= diritto germanico + diritto romano + diritto canonico

Dominava il positivismo giuridico: il diritto può essere considerato come qualsiasi altra

scienza fisica o naturale e si potesse studiare studiando gli elementi che avevano

contribuito a formarlo. una riductio ad unum

Diritto comune, si basa sul diritto romano e canonico, costituisce

dei vari diritti che si sono studiati nell’alto medioevo.

Il diritto medievale si caratterizza per la pluralità degli ordinamenti giuridici.

Il concetto di stato nasce nell’età moderna, nel medioevo non c’è stato.

Più ordinamenti giuridici coesistono nello stesso territorio (comunale, imperiale,

feudale) ed ognuno ha la propria amministrazione della giustizia.

Il diritto altomedievale

Non è un’età senza leggi e senza giuristi.

L’unica fonte del diritto è la consuetudine: non c’è nessuna imposizione dall’alto, ma

la legge c’è perché.

Nel medioevo ci sono sovrani legislatori e le loro leggi sono fonte del diritto (Carlo

Magno), tuttavia la legge interviene per integrare e correggere la consuetudine.

Il ruolo del legislatore e della consuetudine si integrano: la legge dovrebbe prevalere

sulla consuetudine, anche se afferisce quella.

Non necessariamente la consuetudine deriva da prassi ed opinio iuris, spesso è la

trasformazione nella prassi di regole del diritto scritto (romano).

Quello che caratterizza l’alto medioevo è che c’è pochissima corrispondenza tra teoria

e prassi, la quale prevale su qualsiasi legge.

Il problema del legislatore è far applicare le leggi che fa.



Non è vero che nell’alto medioevo non ci sono giuristi: non ci sono le scuole di diritto,

non c’è una scienza giuridica, ma prelati che scrivono opere di diritto ed influenzano i

sovrani nelle loro decisioni.

Lezione 20/09/2022 III e IV secolo

Caratterizzato dal dominato:

1. Creazione di una maiestas di stampo imperiale: nascita di una figura di

imperatore legibus solutus

2. Divisione dell’impero in due parti

3. Prevalenza delle costituzioni imperiali, rispetto alle altre fonti del diritto

4. L’impero diventa cristiano

1. Nuova concezione della maiestas, che non è soltanto la maior dignitas.

La visione della sovranità è molto più di stampo orientale: si ha l’idea di una

figura completamente diversa e divinizzata, come vuole la sovranità orientale.

In questa concezione teocratico – orientale, gli elementi che avevano

caratterizzato le magistrature romane vengono stravolti: il principe non è più un

magistrato, si pone come unica fonte di legislazione e le magistrature operano

in suo nome.

Il senato sopravvive, ma ha un ruolo consultivo, il principe ha un potere

assoluto.

La maiestas è una divina maiestas: figura divinizzata e trasfigurata

(l’imperatore ha un insieme di elementi che tendono a farlo figura divina e

lontana da tutti gli altri).

Il sovrano rappresenta l’impero ( lo stato in senso atecnico): “l’impero è parte

del nostro corpo”.

Il cd assolutismo si manifesta sotto forma della cd absolutio legibus: non è

vincolato né dalle leggi dei predecessori né dalle proprie.

Tutti hanno la sensazione che questa non debba essere precisamente seguita,

ma nessuno nega che ci sia.

Nelle Istituzioni si legge che Settimio Severo e Caracalla spesso scrissero nei

loro rescritti “ benchè siamo legibus soluti, tuttavia viviamo secondo le leggi”=

è bene che come atto volontario le rispettino.

Una simile espressione si trova in una costituzione del Codice: Valentiniano III

scriveva che “È dichiarazione degna di un regnante che un principe si dichiari

legato alle leggi” (costituzione digna vox).

2. Divisione dell’impero

Inizialmente si tratta di una divisione amministrativa: Diocleziano crea una

tetrarchia, con due Augusti (Milano + Nicomedia) e due Cesari (successori degli

augusti).

Comincia uno spostamento di capitali: dal 330 viene spostata da Costantino a

Bisanzio, che prenderà il nome di Costantinopoli.

La divisione vera e propria avviene alla morte di Teodosio I che divide l’impero

tra Arcadio ed Onorio, suoi figli.

a. Non è possibile che una parte dell’impero resti senza guida: nel caso in cui il

titolare di una delle sedi venga a mancare, l’altro diventa automaticamente

guida di entrambe le parti.

b. Tutte le costituzioni imperiali vengono firmate da entrambe le parti, anche se

poi si sa da chi proviene la norma: valgono per tutto l’impero (unità

legislativa).

In oriente, il diritto ellenico divampa nel diritto romano e comincia a

caratterizzarlo: da Costantino in poi si parla di diritto romano ellenico. In realtà

già la costituzione di Caracalla concede la cittadinanza romana a tutti gli

abitanti.

Ad oriente il diritto si orientalizza, tende verso l’ellenismo, in occidente si avvia

un processo completamente diverso: volgarizzazione del diritto romano.

È un fenomeno che caratterizza i primi secoli dell’Alto medioevo e comporta che

il diritto romano, nell’uso e nel contatto delle popolazioni barbariche, si

trasformi tantissimo in via consuetudinaria.

L’asse dell’ordinamento, sotto il profilo delle fonti del diritto, si sposta verso le

leges.

Le leges sono le costituzioni imperiali.

La costituzione che promana dall’imperatore è per forza la norma più

importante di tutte.

Altre fonti che avevano caratterizzato l’età romana diventano minoritarie.

3. La prevalenza delle leges segna la nascita di un particolare dualismo tra

leges e iura.

Gli iura sono i pareri dei giuristi e l’editto del pretore che i giuristi

commentavano.

A partire dall’epoca di Augusto, ad alcuni giuristi, veniva dato una specie di

patentino di riconoscimento: lo ius respondendi, che va a selezionare i giuristi

ed i loro pareri, in quanto era il potere politico che poteva decidere a chi

attribuire questo diritto e consentiva di dare pareri nell’ambito della risoluzione

di controversi giuridiche.

Non dovevano essere formalmente vincolanti, anche se di fatto lo diventeranno.

All’epoca di Diocleziano viene abilito, ma non viene mai meno l’interesse del

potere politico a controllare i giuristi.

Il fatto stesso che gli si possa dare forza di legge, fa salire i pareri a fonte del

diritto: riconoscimento della dottrina.

Interviene la Legge sulle citazioni (426) di Valentiniano III, con cui il potere

politico seleziona i pareri che preferisce: si attribuisce rilevanza ai pareri di

Papiniano, Ulpiano, Gaio, Paolo e Modestino.

Si da valore di legge all’opinione di questi giuristi: in caso di parità, prevale il

 parere di Papiniano.

Questi giuristi sono tutti morti: sono noti e l’autorità politica non si espone a

nessun rischio di una dottrina che contrasti con le opinioni dell’epoca.

Il dualismo leges iura si conserva anche nel medioevo, anche quando gli iura

saranno considerati leggi.

Il digesto è una raccolta di iura che vengono promulgati dall’imperatore:

Giustiniano fa una commissione che mette insieme più pareri di giuristi da

selezionare e, una volta scelti, li promulga facendoli diventare atti legislativi.

Nasce un interesse concreto a raccogliere le costituzioni imperiali in modo che siano

facilmente consultabili.

Le prime, Codice Gregoriano (195 a 295( ed Ermogeniano, sono delle collezioni

private.

Quello ermogeniano contiene dei rescritti di Diocleziano: i rescritti sono un tipo di

legge imperiale; proviene dall’imperatore ed è una sorta di lettera che l’imperatore

scrive in risposta ad una specifica richiesta: è una norma imperiale che non nasce con

valore generale astratto, ma nasce con l’idea di risolvere una specifica questione.

Contiene dei principi validi per essere applicati anche erga omens: il rescritto nasce

da una specifica sollecitazione, che riguarda il caso concreto, ma che può essere

riproposta per casi analoghi.

Se il codice gregoriano ed ermogeniano sono delle raccolte private, il primo vero

codice è il Codice Teodosiano (438 a CIC). Teodosio II è imperatore d’oriente; è una

raccolta di costituzioni imperiali in 16 libri.

Teodosio voleva fare un primo codice che contenesse le costituzioni da Costantino in

poi, anche non vigenti ed un secondo codice, di diritto vigente, che contenesse anche

gli iura selezionati.

Questo progetto non viene realizzato: un solo codice di sole costituzioni imperiali

vigenti.

Gli iura restavano di competenza della legge delle citazioni.

4. L’impero diventa cristiano

Nel giro di un secolo si passa dalle persecuzioni dei cristiani al cristianesimo

come religione dell’impero, che tale rimarrà nei secoli.

L’ultima persecuzione è quella di Diocleziano.

Nel 307 sale al trono Costantino, il quale è stato descritto come una sorta di

santo, anche se in realtà è stato un politico scaltro: ha fatto di una religione di

successo, il cemento per tenere insieme l’impero.

È il caso di liberalizzare e sfruttare le forse fino a quel momento contrastate, più

 che un interesse religioso.

Nel 313 promulga l’editto di Milano, che concede la libertà a tutti i culti:

 segna uno spartiacque decisivo.

Restituisce i beni che erano stati sottratti durante le persecuzioni.

 Getta le fondamenta di un foro speciale con le “episcopalis audientiae”:

 controversie di natura civile risolte attraverso l'arbitrato affidato ad un'autorità

riconosciuta. I cristiani possono far risolvere le loro controversie di natura

privatistica da un vescovo.

Si allargano all’ambito penale e si sviluppano moltissimo.

Consente alle Chiese di divenire eredi e legatarie: consente loro di arricchirsi

 Tutti questi provvedimenti sono favorevoli allo sviluppo della religione cristiana.

Nel 380 con l’editto di Tessalonica il cristianesimo diventa religione

dell’Impero

Conseguenze dell’editto di Tessalonica

Se l’impero si lega alla Chiesa, questa diventa un’istituzione dell’impero e questo le

consente di avvalersi dell’universalità, caratteristica tipica dell’impero.

Allo stesso tempo si determina un fenomeno, che nasce in questo momento ma si

ripresenterà: il cesaropapismo (il detentore del potere politico cerca di dirigere la

chiesa anche sotto profili che non attendono l’aspetto esterno – istituzionale, cd potere

spirituale).

Non si fa altro che discutere sulla natura di Cristo (fisica/soprannaturale) ed ogni

questione teologica comporta scambi molto forti all’interno della Chiesa, nelle quali il

possibile intervento dell’imperatore può diventare determinante per far essere quella

che potrebbe essere un’eresia, la dottrina ortodossa: si devono trovare i confini tra un

potere e l’altro.

Lezione 21/09/2022

Il cesaropapismo è un serio problema perché la Chiesa sta ancora elaborando i suoi

dogmi, relativi alla natura di Cristo ecc.

Si manifesta una tendenza tutta bizantina su temi non di rilievo, per noi, e diventa

determinante il fatto che un imperatore possa imporre che una questione dogmatica si

risolva in un senso anziché in un altro.

Il caso più eclatante di cesaropapismo è il Concilio di Nicea (325), il primo concilio

potenzialmente

ecumenico (concilio al quale possono partecipare tutti i vescovi della

cristianità).

Il concilio di Nicea è molto particolare perché è convocato e presieduto dall’imperatore

Costantino, seduto su un trono e fu ricollegato a questa sua presenza il titolo di

“vescovus aeternum”.

Si afferma che Cristo e il Padre condividono la stessa natura divina: si condanna

l’arianesimo, che però ha trovato maggiori consensi.

Da preminenza alle chiese di Antiochia, Alessandria e Roma.

Nel 381 si tiene il concilio che aggiunge lo Spirito Santo e crea la trinità: l’anno dopo

che l’editto di Tessalonica stabilisce che il cristianesimo è religione dell’impero, si fa un

concilio nella capitale dello stesso, quindi a Costantinopoli (cd Concilio di

Costantinopoli).

Maggior importanza all’oriente rispetto a Roma.

 Il Papa Leone I (Vescovo di Roma) crea una frattura tra le due Chiese: Concilio

di Calcedonia

Alla fine del V secolo, il principio gelasiano regola i rapporti tra impero e papato.

1. Ambrogio di Milano

Teodosio I ha un rapporto molto stretto con questo vescovo. Nel 390 scoppia

una rivolta a Tessalonica e Teodosio I la reprime in modo sanguinoso.

Ambrogio riesce a convincerlo a fare una pubblica penitenza: questo episodio

tende a dimostrare il fatto che l’imperatore, come fedele, non è sopra la chiesa,

ma è sottoposto al potere spirituale e se pecca è tenuto, come qualsiasi

cristiano, ad una qualsiasi penitenza.

L’imperatore è nella chiesa e non sopra la chiesa.



2. Òttato di Milevi

Per smentire le teorie donatiste, dice una frase che si è convertita nel principio

di Cavour “libera Chiesa in libero Stato”: Non è la Repubblica (= lo stato), nella

chiesa, ma è la chiesa nell’impero (come istituzione), cioè nell’impero romano.

In un impero dove esiste una religione di stato c’è coincidenza tra

cittadini/sudditi e fedeli.

Questi devono dare più importanza al profilo spirituale ovvero temporale, che

richiede il rispetto dell’impero anche dalla Chiesa?

Gelasio I scrive una lettera all’imperatore Anastasio, nella quale dice che due

 sono i poteri con cui il mondo è retto: uno è l’autorità sacra dei pontefici, l’altra

è la potestà regale.

Stabilisce che Cristo abbia preordinato per gli uomini questi due poteri: uno per

la vita eterna e l’altro per il disbrigo dei negozi temporali. Il fine è la salvezza

eterna.

Principio rispettato anche dagli imperatori che lo negheranno nei fatti (quindi

saranno veri sostenitori del cesaropapismo).

La volgarizzazione del diritto romano

Volgarizzazione può indicare una decadenza rispetto al diritto romano classico, con gli

occhi dello studioso del diritto romano classico.

Lo studioso del diritto medievale, non vede in questo fenomeno una decadenza, ma la

nascita di qualcosa di nuovo: è un cambiamento che rinnova il diritto, lo mette in

pari con i tempi della nuova epoca che sta nascendo.

Francesco Calasso disse: “Quel diritto non era né degenerazione né corruzione, ma la

vita stessa del diritto che, superando una legalità rigida e ferma si esprimeva in forme

spontanee, più sciolte e consone ai nuovi bisogni”.

“Volgarizzazione” ha un uso analogo nella lingua: il volgare latino è la lingua latina

parlata tutti i giorni che si stacca dal latino classico.

Il diritto romano volgare è un diritto che si stacca dai formalismi per essere applicato

alla nuova realtà.

Volgare ha anche a che fare con la diffusione di qualcosa: non è solo un fenomeno

negativo, ma di vita pratica del diritto.

La volgarizzazione è un concetto storiografico: viene elaborato successivamente dagli

storici del diritto: nel 1880 uno studioso tedesco scrive un’opera sulla storia del diritto

dei documenti romani e germanici.

In molti documenti tardo antichi o medievali si trovavano delle clausole al portatore,

le quali non esistevano nel diritto romano e fanno in modo che il titolare della carta è

impegnato nei confronti dell’emittente ovvero chiunque la detenesse: il documento è

costitutivo di un diritto (che esisteva nel diritto romano).

Nel 1891 un tedesco scrive dell’esistenza di un diritto imperiale ed un diritto popolare.

Sviluppi del diritto che si allontanano dalla fonte formale, sono sviluppi spontanei.

La volgarizzazione non è decadenza: ci sono dei momenti di contrapposizione con il

diritto ufficiale, che costituiscono la romanità vissuta.

1. Modifiche interne al sistema del diritto: il diritto ufficiale recepisce le modifiche

che si stanno verif