Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Bologna Chiara, libro consigliato Corso di diritto pubblico, Augusto Barbera e Carlo Fusaro

Michela Verlato A.A. 2022-2023

ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO

modulo 1

- cos’è un diritto, un ordinamento giuridico e il contenuto del diritto pubblico

Ovunque ci sia un'organizzazione complessa (società) c’è un sistema di regole che la

segue. Ovunque c’è una società c’è diritto, perché c’è bisogno di una serie di regole che la

faccia funzionare, infatti il diritto è ciò che tiene insieme una società e ne regola il

funzionamento.

● REGOLA GIURIDICA (l'insieme di norme giuridiche che regolano il funzionamento

dello Stato e i rapporti tra cittadini e Stato, quando quest'ultimo si pone in una

posizione di supremazia): ha carattere prescrittivo: cos’è? Vuol dire che non ha

valore descrittivo, ma impone un comportamento (ad es. il diritto privato è pieno di

definizioni, come contratti e locazioni).

La regola giuridica si distingue dalla regola morale e religiosa anche perché le norme

giuridiche sono norme relative unicamente a rapporti tra soggetti. La regola giuridica c’è solo

quando c’è un rapporto tra 2 o + persone nella società, non come la religione, che vincola

magari solo una persona. La regola giuridica si applica solo quando ci sono 2 o + soggetti,

non è quindi unicamente individuale (serve per la convivenza della società, quindi quando

c’è un rapporto tra 2 o + componenti di essa.)

Diritto dello stato-> ma il diritto non è una prerogativa dello stato.(es. c’è la comunità

internazionale con le regolamentazioni internazionali o anche società sportive, con

regolamenti sportivi) -> ogni organizzazione ha un suo ordinamento (TEORIA DELLA

PLURALITÀ DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI), cioè ogni organizzazione ha il suo

ordinamento giuridico.

● ORDINAMENTO GIURIDICO: è l'insieme di regole giuridiche espressione che

disciplina una determinata organizzazione sociale. (IL NOSTRO È L’ORDINAMENTO

GIURIDICO ITALIANO, ma esiste anche quello internazionale, europeo ecc). Quindi

l'ordinamento giuridico dell’Italia è quello italiano.

Nell’ordinamento giuridico, tutte le regole che lo compongono sono organizzate in maniera

sistematica. (è una caratteristica: sistematicità). Queste regole devono essere coerenti le

une con le altre.

I SISTEMI GIURIDICI CIVIL LAW E COMMON LAW

Civil Law: Le regole giuridiche possono essere scritte o non scritte. Il nostro è un

ordinamento nel quale prevale l’ordinamento scritto (Civil Law). La regola è posta in essere

consapevolmente dagli organi che ne hanno l’autorità. Produce quindi un testo scritto.

Common Law: (derivano dal modello giuridico della Germania), in questo sistema giuridico

la norma scritta non prevale, c’è una prevalenza di norme consuetudinarie. Queste norme si

creano con il passare del tempo e con il ripetersi di un comportamento, è una vera e propria

regola giuridica (la applicano i giudici), tutto ciò è applicabile in tribunale.

Consuetudine: affinchè si crei una regola giuridica consuetudinaria non basta che i soggetti

coinvolti ripetano il comportamento, ma occorre anche che sia ritenuta obbligatoria da coloro

che ne prendono parte, deve esserci una convinzione da parte di tutti. 1

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1. Ripetizione del fatto (Repetitio Facti)

2. Convinzione di tutti che sia qualcosa di imposto dall’ordinamento (Opinio Iuris)

Quando questi 2 elementi si ripetono nasce una convinzione applicabile dai giudici. Esistono

anche norme costituzionali consuetudinarie che integrano la Costituzione. Il giudice

costituzionale riconosce l’esistenza di queste norme.

Tutti i sistemi di Common Law hanno il principio di precedente vincolante. Ogni giudice deve

decidere in base alle decisioni dei giudici precedenti (permette coerenza nel sistema).

Caratteristiche dell’ordinamento giuridico:

- si comporta maniera sistematica: caratteristiche della sistematicità

1. L’ordinamento giuridico è un sistema sistematico in quanto unitario: ossia ha

un’unica fonte (lo Stato in Italia, in ambito internazionale la comunità di stati).

Tutte le norme dell’ordinamento sono riconducibili a un’unico potere

costituente. A lui si può ricondurre l’ordinamento giuridico.

2. L’ordinamento giuridico è un sistema sistematico in quanto completo: Non ha

vuoti normativi, non ammette lacune, altrimenti non è un insieme sistematico

di regole. In caso non ci fosse una regola precisa, si ricorre all’interpretazione

analogica (si prende una norma giuridica pensata per un caso simile e la si

applica per il caso specifico -> es. privacy posta elettronica, prima non c’era->

per analogia applicano le discipline vigenti per le lettere fisiche)

- Principi generali dell’ordinamento: si applicano in caso di non analogia

né di norma vigente. Sono elementi che aiutano il giudice a decidere il

risultato di un caso se non c’è la norma vigente per il caso specifico e

se non ci si può affidare all’analogia

- Il giudice è tenuto quindi a rispondere: se c’è, con la norma, se

non c’è per analogia, se non c’è applicando i principi

dell’ordinamento. Bisogna dare una risposta sempre,

utilizzando una di queste 3 modalità.

3. L’ordinamento giuridico è un sistema sistematico in quanto è coerente: non

devono esserci contraddizioni tra norme, l’ordinamento deve offrire una sola

risposta univoca, per tanto deve essere coerente. (Quest’aspetto è difficile da

tenere.)

- Per questa necessità di coerenza, si devono applicare i criteri di

risoluzioni delle antinomie delle normative (criteri di risoluzione di

conflitti fra norme). Cioè quando ci sono 2 normative che dicono cose

diverse. Per questo si applicano i criteri di risoluzione dei conflitti fra

norme. Questi criteri sono conseguenza di una coerenza, in quanto la

società deve essere regolata.

● NORMA GIURIDICA: è al centro del diritto costituzionale, perché in realtà

l’ordinamento è composto di disposizioni (di testi). La norma è diversa, è frutto

dell’interpretazione della disposizione (del testo). Non sempre c’è una disposizione

con un significato chiaro, a volte una disposizione può avere più significati. (es. art.

59 comma 2 della costit.). La disposizione è una, le norme sono 2, ma una lettura

sistematica della costituzione fa capire che ne esiste una. 2

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ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO: fondamenti di diritto pubblico, le dottrine del diritto

pubblico in senso ampio riguardano tutte le materie nelle quali lo stato ritenga si tratti di

fattispecie importanti per la vita dei cittadini, ritenute essenziali da gestire dal pubblico

potere.

DIRITTO PRIVATO: lo stato ritiene che le situazioni non siano essenziali, quindi possono

essere affidate all’autonomia dei privati (contratti di locazione ecc).

DIRITTO: si divide in pubblico (situazioni essenziali, da affidare a una regolazione pubblica)

e privato (situazioni non essenziali, affidati ai privati)

Le istituzioni di diritto pubblico è il diritto costituzionale, le costituzioni.

Il contenuto delle costituzioni:

1. Ci sono le modalità di produzioni del diritto. Chi e come produce le norme giuridiche

è scritto in costituzione. È scritto lì per evitare che un organo abbia più potere degli

altri. Le fonti del diritto sono la distribuzione del potere politico, decisionale dello

Stato.

2. Ci sono i principi che devono guidare l’attività del legislatore. (diritto e dovere).

3. Ci sono la divisione e l’organizzazione dei pubblici poteri (rapporti tra parlamento e

governo, tra governo e presidente. ecc)

Le costituzioni si dividono in:

- rigide (si possono modificare con una procedura complessa, molto più complessa di

quella delle leggi: 2 approvazioni e possibile referendum). è il documento dello stato,

questo procedimento molto lungo serve per condividere al meglio le revisioni

costituzionali.

- flessibili (si possono modificare con la stessa procedura di modificazione delle leggi,

es. stat. albertino)

21/09/2022

- caratteristiche giuridiche dello stato, caratteristiche delle principali forme di stato

LO STATO MODERNO nasce con l'affermazione di 2 caratteristiche fondamentali:

● politicità: deriva dal fatto di essere un ente a fini generali, un ente che si preoccupa di

provvedere completamente a ogni sfera della vita dei suoi cittadini. Non ha una

singola finalità, ma si occupa di tutti gli aspetti della vita dei suoi cittadini, amministra

diritti civili ecc. Caratteristica di provvedere a tutte le necessità della polis.

● sovranità: idea che lo stato non riconosca alcun potere politico superiore a sé stesso

(es: integrazione europea, diritto internazionale, monopolio della forza)

Affinché ci sia uno stato occorre che ci siano 3 elementi: popolo, territorio (sul quale il popolo

è stanziato) e governo sovrano (amministra il popolo). Ci sono popoli che non hanno un

governo sovrano o un territorio. La prima espressione della sovranità è la costituzione,

quindi un documento fondante che detta i 3 punti. La sovranità statale è unica e non ripartita,

ma fa eccezione a questa idea il modello dello stato federale. Ne fa eccezione perché

ciascuno stato membro (stato federato) può decidere sulle sue leggi.

Lo stato federale nasce per l’idea che la sovranità possa essere divisa, ciò che viene

➔ condiviso è il potere legislativo. Lo stato federale divide la sovranità tra gli stati 3

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membri attraverso il potere legislativo tra stato federale e stati federati. Il potere

ultimo sta comunque agli stati federali, quindi l’idea è teorica.

LE FORME DI STATO

Forma di Governo: definisce la distribuzione del potere politico tra gli organi costituzionali

(parlamento, governo, presidente…)

Forma di stato: Categoria che permette di definire i rapporti tra lo stato e i suoi cittadini, il

diritto costituzionale trasforma in modelli le esperienze storiche

- Prima forma di stato: stato assoluto, da un punto di vista costituzionalistico ci sono

alcune caratteristiche.

- mancanza della separazione dei poteri (esecutivo, legislativo, giudiziario)

- mancanza della costituzione, il sovrano non è vincolato da alcuna legge

superiore, si rispetta solo la regola della successione

- mancanza di diritti: c’è un diritto quando si può esigere un diritto, nessuno è

titolare di un diritto, ci sono solo concessioni da parte del monarca.

- Seconda forma di stato: stato liberale, vede l’emergere della classe borghese,

plasma dal punto di vista costituzionalistico la nostra forma di stato, con IL VOTO AL

CETO. Lo stato liberale riconosce il diritto di voto all’alta borghesia. Da un punto di

vista costituzionalistico ci sono alcune caratteristiche.

- separazione dei poteri tra esecutivo e legislativo (non ancora giudiziario,

perché i giudici sono emanazione del re). Il legislativo si sgancia

dall'esecutivo perché nel legislativo è rappresentata l’alta borghesia (ci sono

quindi i rappresentati del popolo-> i parlamenti traggono legittimazione dal

popolo), nel potere esecutivo ci sono i ministri del re (emanazione del

monarca). Questo permette la separazione del potere, grazie alla

rappresentanza che ha il popolo.

- alcuni diritti tutelati: proprietà privata, diritto alla vita, diritto all'elettorato (per

censo), iniziativa economica, libertà di stampa. Non ci sono diritti ad esempio

quello dell’istruzione perchè non interessa l’alta borghesia, infatti contengono

solo i diritti che interessano solo la classe votante..(non lavorano, possono

pagare l’istruzione). L’alta borghesia può esigere diritti costituzionali -> si

chiamano libertà negative dallo stato.

- Libertà negative/libertà dallo stato (PRIMA GENERAZIONE DI

DIRITTI): si chiamano così perchè vengono soddisfatte da un

mancato intervento dello stato -> lo stato non si oppone (diritto

proprietà -> si chiede che la proprietà non sia invasa)

- Costituzione flessibile-> (tranne gli usa, che hanno un patto tra stati membri).

è espressione di un solo ceto, quindi nessuno ha interesse politico per

modificare la procedura. Non è una costituzione che media fra conflitti, quindi

non si ha nessun interesse a complicarla.

*ci possono essere involuzioni (es: involuzione fascista)*

- Terza forma di stato: stato liberal-democratico/democratico-sociale:

- Suffragio universale maschile e suffragio universale femminile. Produce

alcune conseguenze. Aumentano i diritti, e questi richiedono l'intervento attivo

dello stato, non solo sono negativi, ma sono libertà mediante lo stato (diritti 4

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sociali ecc). I diritti interessano le classi meno abbienti, non solo i ceti alti.

Questi diritti si chiamano diritti di prestazione, in quanto presuppongono una

prestazione per essere garantiti.

- Legittimazione non più monarchica della magistratura (consiglio superiore

della magistratura, garantisce l’indipendenza dal potere esecutivo) -> il potere

giudiziario si toglie dal potere monarchico

- Costituzione rigida: la costituzione è espressione di più classi sociali che

trovano un compromesso nella costituzione, c’è bisogno di una procedura

aggravata per evitare che la costituzione sia modificata dalla maggioranza

che viene eletta (maggioranza legislativa). La maggioranza non può cambiare

la costituzione.

- principio di eguaglianza (art.3)->

- comma 1: eguaglianza davanti alla legge

- comma 2: richiede allo stato di rimuovere gli ostacoli che

impediscono ai cittadini di partecipare -> EGUAGLIANZA

SOSTANZIALE

- quindi: lo stato quindi rimuove gli ostacoli che ci impediscono

di essere uguali (rimuove gli ostacoli fattuali)

LA PROCEDURA DI REVISIONE DELLA COSTITUZIONE

Protetta attraverso la procedura di revisione attraverso l’art. 138, che disciplina la procedura

di revisione.

L’art.138 prevede che, per modificare un articolo, sia necessaria una doppia lettura, ossia

una doppia approvazione da parte delle due camere (camera dei deputati e senato della

repubblica). Una legge ordinaria deve essere approvata dalla camera dei deputati e dal

senato, invece la costituzione deve ripetere questa procedura (per la legge ordinaria) 2

volte. Si approva 2 volte perché fra le 2 approvazioni devono passare almeno 3 mesi (pausa

di riflessione), che costringe i parlamentari a confermare la volontà di riformare la

costituzione. La costituzione è il patto fondante dello stato, quindi per cambiarla occorre che

i parlamentari confermino la loro volontà di approvare la modifica. Ci deve essere almeno la

maggioranza assoluta (50% + 1) dei componenti di ciascuna aula (non dei votanti) che

approvino la modifica, poi si può proseguire l’iter. Se la seconda approvazione/lettura passa

solo con la maggioranza assoluta, allora o 500mila elettori o 5 consiglieri regionali

(assemblee legislative di ciascuna regione) o dei componenti di ciascuna camera

⅕

(deputati/parlamentari) possono chiedere di fare un referendum confermativo (non conta il

quorum strutturale in questo caso, vince si o no). Se invece la seconda lettura viene

approvata dai 2⁄3 delle camere, la riforma è approvata e non si può chiedere un referendum

costituzionale. Il referendum costituzionale non ha quorum strutturale, in quanto non c’è un

numero minimo di votanti affinché la consultazione produca effetti-> =/= referendum

abrogativo. Non ha quorum in quanto ci deve essere almeno una parte di popolazione che

deve avere il diritto di bloccare/approvare la modifica, anche se gli altri sono disinteressati,

serve quindi per proteggere la costituzione.

● L’unico articolo che non può essere cambiato è l’art.139, cioè che la forma

repubblicana non può essere cambiata, perchè con il 2 Giugno 1946 si è creato il

vincolo della repubblica. 5

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● Si è discusso di ulteriori limiti oltre all’articolo 139, che sono i Principi Fondamentali,

sono limiti impliciti alla revisione costituzionale (diritti, suffragio universale,

uguaglianza…), cambiare questi significherebbe far venir meno lo stato democratico.

● Limite logico: non può essere eliminata completamente la procedura aggravata della

costituzione (art 138), altrimenti viene meno la rigidità della costituzione. L’art. 138 in

realtà non è intoccabile, basta che venga modificato tutelando la rigidità della

costituzione (modifica ad es: referendum obbligatorio).

L’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE

Ogni organizzazione ha un suo sistema di regole (teoria della pluralità degli ordinamenti), e

quindi anche la comunità internazionale. L’ordinamento internazionale incide sul diritto dello

stato italiano.

Il diritto internazionale viene prodotto tra gli stati, quindi l’ordinamento della comunità degli

stati (la pace di Vestfalia è considerata la data d’inizio del diritto internazionale).

1. Non c’è un ente sovraordinato (ogni stato è sovrano). La comunità è composta di

stati parimente sovrani. Le norme giuridiche vengono quindi prodotte dagli accordi

internazionali.

a. Una delle due principali fonti sono le fonti pattizie, quindi dei patti e accordi tra

gli stati.

b. L’altra fonte è la consuetudine (fonti consuetudinarie). Le consuetudini hanno

infatti un ruolo importante (es: immunità dei diplomatici)

Le fonti entrano quindi nel nostro ordinamento giuridico. Nel momento in cui si firma un

acco