Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, Prof. Belletti Michele, libro consigliato Manuale di diritto pubblico, Fabrizio Politi

Capitolo 1: Diritto, ordinamento giuridico, norma giuridica

Il diritto si presenta come “fenomeno giuridico” e dunque come “esperienza giuridica”; mira a determinare ed ordinare i comportamenti degli uomini in quanto membri di una societas, ma, al tempo stesso, il diritto è il prodotto di quella stessa societas e dei molteplici rapporti esistenti fra i membri della medesima. Quindi, il diritto è un prodotto storico e come tale è un fenomeno concreto (ed un’esperienza giuridica).

Il diritto pubblico ha ad oggetto lo studio dei principi relativi alla legittimazione del potere pubblico, ma anche all’assetto organizzativo e alle modalità di gestione di tale potere; il diritto pubblico disciplina l’organizzazione e l’azione dello stato e degli enti pubblici e regola i comportamenti cui i privati sono tenuti per il perseguimento delle finalità stabilite dalla legge come pubbliche.

La distinzione attuale fra diritto pubblico e privato ruota all’interno dello stato moderno ed intorno al concetto di sovranità di cui lo stato si proclama depositario e che giustifica l’autoassegnazione ad esso del monopolio del potere e della forza. Il diritto pubblico viene a disciplinare le forme di esercizio del potere pubblico, mentre il diritto privato disciplina le forme e le modalità con cui i singoli gestiscono i propri beni.

La norma giuridica è la regola generale ed astratta volta a disciplinare una serie indeterminata di casi; caratteri della norma giuridica sono: l’imperatività (la cui trasgressione comporta l’applicazione di una sanzione), la coercibilità (previsione di una sanzione irrogata a chi non obbedisca), l’esteriorità (comportamenti umani che si estrinsecano nel mondo) e generalità ed astrattezza (caratteri naturali della norma giuridica).

Le norme giuridiche determinano gli interessi per il cui soddisfacimento il gruppo è costituito e le procedure per la composizione degli interessi stessi. Si inseriscono in un sistema (cioè ordinamento giuridico, una società organizzata in base ad un sistema di norme) che ne garantisce l’osservanza mediante la previsione di procedure.

Il panorama delle riflessioni scientifiche aventi oggetto il fenomeno giuridico può essere suddiviso in tre orientamenti: la teoria normativista, la teoria istituzionalista e il diritto come relazione (diritto costituito in funzione dell’uomo e delle sue relazioni).

L’uomo vive in una pluralità di ordinamenti giuridici ciascuno dei quali tende a porsi come non esclusivo; i diversi ordinamenti possono trovarsi in una relazione di indifferenza, coesistenza o antitesi. La pluralità degli ordinamenti giuridici determina anche una differenziazione fra gli stessi che possono suddividersi in molteplici categorie: originari, sovrani/non sovrani, enti a fini generali o enti territoriali e no.

Il principio della pluralità degli ordinamenti giuridici spiega anche perché capita che il potere giudiziario statale dichiari la propria incompetenza a pronunciarsi, in tali casi il giudice dichiara il difetto di giurisdizione (su quella determinata questione l’ordinamento statale non può intervenire giacché estraneo alla stessa). La Costituzione afferma che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.

La fenomenologia legata alla pluralità degli ordinamenti giuridici trova un’interessante casistica anche nelle vicende legate ai rapporti associativi, ai rapporti tra Stati o tra Stato e Chiesa o ai rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento statale (questi sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazione giuridiche soggettive connesse allo sport).

Nell’esperienza giuridica è fondamentale il ruolo dell’interpretazione. Le ricostruzioni dottrinali mirano a restringere la libertà dell’interprete riducendo il problema interpretativo ad un procedimento di ricostruzione della volontà imperativa del legislatore. Viene a determinarsi la cesura netta fra la produzione e applicazione del diritto.

L’ordinamento giuridico contemporaneo sarebbe orientato nella prospettiva di un diritto mite dove gli esistenti contrasti non si risolvono con la mera e netta prevalenza di un valore sull’altro, bensì mediante complesse e faticose non esclusioni (coesistenze ed integrazioni).

Riconoscere all’interprete una funzione creativa del diritto non significa assimilare il potere giudiziario a quello legislativo, né fare del singolo giudice un legislatore. Il diritto di produzione giudiziale nasce con peculiari caratteri che necessariamente lo differenziano dal diritto di produzione parlamentare.

Il problema è quello relativo alla possibilità di determinazione di limiti alla libertà interpretativa del giudice; legislazione e giurisdizione si influenzano a vicenda. La formula legislativa costituisce solo la tappa iniziale da cui prende le mosse il processo interpretativo. L’interpretazione svolge sempre l’ufficio di vivificare le norme da applicare, che sono oggetto di un continuo ripensamento, però l’interprete è vincolato ad un’oggettività preesistente. Vige il principio di equilibrio fra il ruolo del legislatore e l’attività dell’interprete.

Il tema del vincolo della legge viene ad assumere una diversa connotazione. Nella ricostruzione positivistica il principio della certezza del diritto e la subordinazione del giudice alla legge marciano insieme; differente è la posizione dell’ermeneutica che mira ad esprimere le condizioni della possibilità della comprensione dei significati, poiché la comprensione è sempre oggettiva e soggettiva (la personalità dell’interprete svolge un ruolo chiave). Quindi l’interprete svolge un ruolo attivo-costruttivo.

Capitolo 2: Lo Stato

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali che esercita, su un determinato territorio, un potere sovrano al quale i soggetti appartenenti a tale ordinamento sono necessariamente subordinati. Gli elementi costitutivi dello Stato sono il popolo (cittadini), un territorio (comprende terraferma, mare territoriale e territorio fluttuante) e la sovranità (sia dal punto di vista interno sia da quello esterno).

Secondo la legge i principali modi per acquisire la cittadinanza italiana sono:

• Iure sanguinis (figlio di madre o padre cittadini)
• Iure soli (chi nasce sul territorio italiano)
• Iuris communicatio (coniuge di un cittadino)
• Per naturalizzazione (chi abbia un genitore/nonno cittadino e abbia risieduto in Italia per almeno tre anni prestando servizio militare o lavorando per lo Stato o che presti servizio per lo Stato per almeno cinque anni)

La sovranità costituisce il supremo potere di comando di un determinato territorio, che non riconosce nessun altro potere al di sopra di sé e nell’indipendenza dello Stato rispetto agli altri Stati. L’esercizio della sovranità avviene principalmente attraverso le forme della democrazia rappresentativa, ma anche attraverso istituti di democrazia diretta. Gli eletti non rappresentano gli elettori ma l’intera collettività.

È soggetto dell’ordinamento chi è dall’ordinamento stesso ritenuto il titolare di situazioni soggettive. Nell’ordinamento italiano la capacità giuridica è riconosciuta anche alle strutture organizzative a cui l’ordinamento riconosce personalità giuridica. Gli organi costituzionali sono quegli organi ritenuti essenziali dalla Costituzione; in Italia sono il Parlamento, il Presidente della Repubblica, il Governo e la Corte costituzionale.

Invece gli organi costituzionalmente rilevanti sono quegli organi che non caratterizzano direttamente la forma di governo e non godono dell’indipendenza assegnata agli organi costituzionali, sono il Consiglio superiore della magistratura, il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro, il Consiglio di Stato, il Consiglio supremo della difesa, ecc.

Gli enti si distinguono in pubblici (con autonomia, autarchia e autotutela) e privati che possono essere anche sprovvisti di personalità giuridica. L’ente territoriale ha come fine specifico la cura della generalità degli interessi della collettività che risiede sul rispettivo territorio.

L’espressione forma di Stato mira a fornire un criterio di classificazione dei diversi ordinamenti statali a seconda della forma assunta dagli stessi. Si distinguono a seconda del rapporto che c’è tra governanti e governati. Un’ulteriore classificazione distingue Stato unitario/centralistico, Stato regionale e Stato federale.

L’espressione forma di governo mira ad individuare modelli fra loro distinti in base al rapporto intercorrente fra gli apparati di governo, cioè fra gli organi costituzionali detentori dei poteri di guida dell’ordinamento statale. La forma di governo parlamentare si caratterizza per l’esistenza di un rapporto di fiducia tra governo e parlamento e il capo dello Stato tende a svolgere un ruolo di equilibrio del sistema e di garanzia. La forma di governo presidenziale è caratterizzata dalla presenza di due organi costituzionali indifettibili: il presidente e il parlamento, eletti direttamente dal corpo elettorale e fra loro vige un rigido principio di separazione.

Si possono individuare diversi significati della rappresentanza politica: come conferimento di autorità, come responsabilità, come rappresentazione (riproduzione di una realtà) e come azione nell’interesse di un soggetto che non può o non vuole agire personalmente. Sul piano politologico la rappresentanza politica si caratterizza per il fatto che è essa stessa a creare una volontà unitaria in precedenza non esistente. La rappresentanza politica è l’istituto in base al quale gli eletti rappresentano gli elettori, tale rappresentanza avviene in virtù di un mandato avente durata prestabilita non revocabile e caratterizzata dalla libertà conferita al rappresentante in merito alle singole decisioni che lo stesso sarà chiamato ad assumere.

L’estensione del suffragio elettorale introduce nella riflessione relativa alla rappresentanza politica anche i temi legati ai sistemi elettorali, al principio di maggioranza ed al ruolo dei partiti politici nell’ordinamento. Il principio secondo cui il deputato rappresenta la Nazione serviva a svincolare il deputato dal proprio collegio di riferimento, costituiva anche la premessa da cui desumere il conseguente divieto di mandato imperativo, così il deputato esercita le proprie funzioni senza vincolo di mandato proprio perché rappresenta la nazione.

I rapporti fra Stati sono disciplinati dal diritto internazionale, costituito da un insieme di principi condivisi ed a alcuni articoli della Costituzione. I singoli Stati, mediante trattati ed accordi specifici, possono instaurare rapporti particolari, l’unione più importante è l’ONU, creata a San Francisco nel 1945. L’Italia è stata ammessa all’ONU con deliberazione del 14/12/1955 e attualmente sono membri quasi tutti gli Stati. L’elemento basilare dell’ONU è l’assegnazione dell’uso della forza al Consiglio di Sicurezza. Un’altra organizzazione importante è il Consiglio d’Europa istituito nel 1949 con il Trattato di Londra e a cui attualmente partecipano quasi tutti i paesi europei, ha una vasta competenza.

Il fenomeno religioso riveste un ruolo centrale nell’esistenza dell’uomo e lo Stato deve porsi il problema della regolamentazione di tale fenomeno e del rapporto fra ordinamento statale e ordinamento religioso. Ci sono varie tipologie di sistemi di rapporti tra Stato e Chiesa: teocratico (la religione occupa una posizione di preminenza), giurisdizionalista (Stato e Chiesa sono separati), concordatario (parità tra Stato e Chiesa) e della separazione (assenza di rapporti istituzionali).

Per quanto riguarda l’Italia, la Costituzione stabilisce che Stato e Chiesa sono indipendenti e sovrani, ciascuno nel proprio ordine e i loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi. La religione cattolica perde il ruolo di sola religione di Stato e vengono disciplinati il sistema di redistribuzione del clero, il riconoscimento civile degli enti ecclesiastici, il regime delle scuole cattoliche e l’insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche. Inoltre, tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge, questo è un principio fondamentale dell’ordinamento repubblicano.

Capitolo 3: Lineamenti di storia costituzionale e caratteri fondamentali della costituzione repubblicana

Il Regno d’Italia è proclamato con la legge il 17/03/1861, la fonte principale dell’ordinamento statale è lo Statuto Albertino concessa da Carlo Alberto nel 1848. Lo Statuto Albertino si presenta come una costituzione ottriata, cioè concessa dal monarca, ma si pone al termine di un processo politico fra monarchia e correnti innovatrici della borghesia; è una costituzione flessibile.

Al principio monarchico si affiancava il principio democratico-rappresentativo che trovava attuazione nella previsione di una Camera dei deputati elettiva. Il principio della divisione dei poteri vede il potere legislativo nelle mani del Parlamento, il potere esecutivo al monarca e il potere giudiziario ai tribunali ordinari.

Il passaggio dallo Stato liberale al regime fascista avviene in tappe successive. Prima le istituzioni liberali vengono limitate e i governanti ottengono la fiducia delle Camere; poi si ha una svolta in senso autoritario e il Capo del governo ha supremazia gerarchica nei confronti degli altri membri, elimina il voto di sfiducia e ha il potere di fissare l’ordine del giorno delle Camere e introduce molte leggi fasciste.

Caratteri essenziali del fascismo: autoritarismo, totalitarismo, corporativismo e negazione delle libertà. Tra il 24 e il 15 luglio 1943 il Gran consiglio del fascismo costringe Mussolini alle dimissioni e invita il re ad assumere il comando delle forze armate; nei giorni successivi vengono abolite le istituzioni fasciste e si apre il periodo transitorio. Il periodo transitorio si divide in fasi: dalla caduta del fascismo all’armistizio, dall’armistizio alla luogotenenza, dalla luogotenenza ai comizi elettorali e il periodo della Costituzione provvisoria repubblicana.

L’Assemblea costituente si pose il problema di come affrontare le difficoltà tecniche di preparazione del testo costituzionale (per l’elevato numero di deputati e garantire la presenza delle varie forze politiche) e alla fine il compito di elaborare il progetto costituzionale viene assegnato ad una commissione. La campagna elettorale ed il dibattito referendario si concentrano sullo scontro istituzionale (tra Monarchia o Repubblica). Vengono poi formate tre commissioni per sviluppare tre diverse parti della Costituzione; infine, un comitato di redazione riprende il lavoro delle tre commissioni per stilare il progetto costituzionale.

La Costituzione afferma la validità dei principi democratici con la consapevolezza della necessità di proteggere il sistema democratico. È strutturata in due parti: diritti e doveri dei cittadini e ordinamento della repubblica. I principi fondamentali sono alla base di tutte le altre norme della Costituzione e dispongono di una diretta e immediata efficacia normativa.

La Costituzione non è né disorganica né incoerente e il riconoscimento che la Costituzione si fonda su tre principi (cristiano, liberale e marxista-socialista) non la rende disarmonica. I primi decenni della Repubblica si caratterizzano per la contrapposizione dei partiti principali, PCI e Democrazia Cristiana. Se nella fase costituente sono riusciti a trovare dei punti di incontro e di cooperazione, con l’entrata in vigore della Carta uno dei primi problemi che viene posto è relativo all’efficacia da riconoscere alle nuove disposizioni costituzionali.

Altri aspetti legati all’efficacia della Costituzione sono relativi al rapporto intercorrente tra la Costituzione e le leggi precedenti contrastanti e se il problema dovesse essere risolto secondo il criterio cronologico o applicando il criterio gerarchico; oppure sono relativi all’efficacia da riconoscere alla dichiarazione di incostituzionalità. Dopo l’esperienza provvisoria di Enrico De Nicola, il primo presidente della Repubblica è Luigi Einaudi.

A partire dagli anni ’70 si manifesta la volontà di riformare la Costituzione e nel 2013 il governo ha nominato una Commissione per le riforme costituzionali; l’approvazione del documento di riforma non è stata facile e viene fatta una lunga campagna referendaria il cui esito negativo ha portato alle dimissioni di Renzi.

Capitolo 4: L’ordinamento italiano e l’Unione Europea

L’Unione europea è una confederazione di stati con dinamiche più accentuate di alcuni stati; non dovrebbe esserci la moneta unica ma c’è (come nelle federazioni). Nel 1951 con il Trattato di Parigi nasce la CECA (comunità del carbone e dell’acciaio). Nel 1957 con il Trattato di Roma nascono CEE (comunità economica europea) e EUROATOM.

Nel 1970 gli organi di vertice di queste tre organizzazioni vengono unificati. Nel 1979 viene eletto il Parlamento europeo a suffragio universale tra tutti i cittadini degli stati dell’UE. Nel 1986 viene creato il tribunale di primo grado, affiancato alla Corte di giustizia. Nel 1992 con il Trattato di Maastricht si va oltre la configurazione di un mercato comune e si dà vita ad una sorta di unificazione politica ampliando gli obiettivi con due pilastri: la politica estera e la sicurezza.