Riassunto esame Istituzioni di Diritto Privato, Prof. Schiavone Giovanni, libro consigliato Manuale di diritto privato (26^ edizione), Torrente, Schlesinger

MANUALE DI DIRITTO PRIVATO

Torrente-Schlesinger (26^ edizione - 2023)

Riassunto realizzato da Davide Angelini

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Nozioni preliminari

Capitolo I – L'ORDINAMENTO GIURIDICO

1. L'ordinamento giuridico

Una comunità umana stabile non può vivere senza un complesso di regole che disciplinino i rapporti tra gli

individui (ubi societas, ibi ius) e senza apparati che s'incarichino di farle osservare.

Non qualsiasi forma di aggregazione umana, però, dà luogo ad una “societas”, fenomeno che implica la

costituzione di un gruppo organizzato. A tal fine occorrono tre condizioni:

a) che l'agire dei consociati sia disciplinato da regole di condotta, che governino il comportamento che

ogni membro del gruppo deve osservare (o da cui deve astenersi);

b) che queste regole siano stabilite e attuate da apposti organi, ai quali tale compito sia affidato in base a

precise regole di struttura o di competenza o organizzative;

c) che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate

(«principio di effettività»).

È inevitabile che talune regole vengano trasgredite da singoli individui, altre che cadano in desuetudine, altre

ancora vengano modificate o diversamente interpretate col passar del tempo. Tuttavia, un ordinamento

giuridico è tale in quanto esista un'autorità capace di attuarlo, di farne rispettare le regole; la legittimazione di

quell'autorità, e dell'insieme di norme che essa esprime e realizza, nei sistemi democratici deriva dal

consenso dei consociati.

Il sistema di regole mediante le quali è organizzata una determinata collettività e viene disciplinato e diretto

(il termine «diritto» deriva dal latino directus) lo svolgimento della vita sociale costituisce l' « ordinamento

giuridico » (la finalità del fenomeno giuridico è appunto quella di “ordinare” la realtà sociale). L'ordinamento

di una collettività costituisce, dunque, il suo diritto in senso oggettivo, quale sistema delle regole che

organizzano la vita sociale; altro è il concetto di diritto soggettivo, da intendersi quale situazione giuridica

appartenente ad un determinato individuo (es. il diritto di proprietà di un soggetto su un certo bene). 1

2. L'ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Gli uomini danno vita a organizzazioni di vario tipo, per il perseguimento di molteplici scopi e interessi (es.

partiti politici, sindacati, organizzazioni culturali e sportive, ecc.). Importanza preminente assume la società

politica , ossia quella che si propone finalità di ordine generale.

L'organizzazione politica, per poter assolvere le proprie funzioni, finisce necessariamente per assumere una

struttura articolata.

In epoca moderna si è verificata una progressiva espansione dei compiti pubblici, non più limitati a garantire

l'ordinato svolgimento della vita sociale, l'applicazione delle leggi, la sicurezza contro le minacce esterne e la

realizzazione di infrastrutture e servizi essenziali, bensì rivolti alla promozione del progresso sociale,

all'erogazione di servizi quali sanità, istruzione, previdenza sociale (cd stato sociale), all'intervento nella vita

economica sia disciplinando l'iniziativa dei privati, sia assumendo direttamente o indirettamente la gestione

di determinate attività.

Oggi è centrale la nozione di Stato, che si identifica con una certa comunità di individui (i cittadini di quello

Stato), stanziata in un certo territorio, sul quale si dispiega la sovranità dello Stato, ed organizzata in base ad

un certo sistema di regole, ossia un ordinamento giuridico.

Un ordinamento giuridico si dice “originario” quando superiorem non reconoscit , ossia quando la sua

organizzazione non è soggetta a un controllo di validità da parte di altra entità: tale è il caso, oltre che dei

singoli Stati, delle organizzazioni internazionali, della Chiesa cattolica, dell'Unione europea.

Nella prospettiva della pluralità degli ordinamenti giuridici va valutata la soggezione (talvolta volontaria,

come nel caso degli ordinamenti sportivi, talaltra necessaria) di ciascun individuo alle regole di uno od anche

di più ordinamenti (es. il cittadino di uno Stato straniero che si trovi in Italia e viceversa, o il cittadino di

religione cattolica, sottoposto, in quanto cittadino, alle leggi dello Stato, e, in quanto fedele, all'ordinamento

canonico).

3. Gli ordinamenti sovranazionali. L'Unione europea

Interessa la teoria dell'ordinamento giuridico anche la partecipazione dell'Italia alla comunità internazionale.

L'art. 10 della Costituzione enuncia il principio per cui «l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle

norme del diritto internazionale generalmente riconosciute». Il diritto internazionale, quale insieme di regole

che disciplinano i rapporti fra gli Stati, è un diritto che ha fonte o consuetudinaria, vale a dire trae origine

dalla prassi delle relazioni tra gli Stati, o pattizia, ossia nasce da appositi accordi di carattere bilaterale o

plurilaterale tra gli Stati (trattati internazionali). I trattati internazionali vincolano lo Stato solo se ratificati (la

ratifica va autorizzata con apposita legge: art. 80 Cost.). Attraverso il richiamo operato dall' art. 10, comma

1, Cost. , anche le norme del diritto internazionale consuetudinario entrano a far parte dell'ordinamento

giuridico dello Stato.

La Repubblica italiana è anche parte di organizzazioni internazionali. L'art. 11 Cost. stabilisce che l'Italia

«consente, in condizione di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un

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ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni

internazionali rivolte a tale scopo». La norma costituzionale era pensata in particolare in vista della

partecipazione dell'Italia all'ONU; peraltro ha avuto un'importanza decisiva ai fini del contributo dell'Italia al

processo di unificazione dell'Europa.

Infatti l'adesione dell'Italia alle Comunità europee, a partire dal Trattato di Roma del 25 marzo 1957, ha

implicato l'accettazione di limiti alla sovranità dello Stato, che si è sottoposto, in un numero di materie via

via crescente, alla volontà della maggioranza degli altri Stati membri o degli organi dell'Unione.

Il processo di «integrazione europea» parte dai tre iniziali Trattati istitutivi di organismi (la Comunità

Europea del Carbone e dell'Acciaio – CECA, nel 1951; la Comunità Economica Europea – CEE e la

Comunità Europea per l'Energia Atomica - Euratom, entrambe nel 1957), volti principalmente a definire

un'area di libera circolazione delle merci e di coordinare alcune attività economiche. Si è poi proceduto verso

un progressivo allargamento del numero degli Stati aderenti e, soprattutto, verso una sempre più accentuata

prevalenza delle decisioni assunte dagli organi comunitari sulle determinazioni dei singoli Stati e una

costante dilatazione delle competenze delle istituzioni comunitarie.

Col Trattato di Maastricht del 1992 è stato modificato l'originario trattato istitutivo della CEE, ora

denominata Comunità Europea, ed è stata istituita l'Unione europea con un apposito trattato che fissa le

regole politiche e i vari parametri economici richiesti per l'adesione all'Unione dei vari Stati. Il Trattato di

Maastricht ha anche introdotto il concetto di “Cittadinanza dell'Unione europea” e ha posto le basi per

l'unione economica e monetaria.

Ulteriori modificazioni sono state introdotte dal Trattato di Amsterdam (1997), dal Trattato di Nizza (2001),

dal Trattato di Lisbona (2007). Quest'ultimo, in particolare, ha modificato il Trattato sull'Unione europea

(TUE) e ha sostituito l'originario Trattato istitutivo della Comunità europea con il Trattato sul funzionamento

dell'Unione europea (TFUE). In tale occasione si è attribuito lo stesso valore giuridico dei trattati alla Carta

di Nizza (2007), che ora costituisce la Carta dei diritti fondamentali dell'UE.

Quest'ultima non va confusa con la CEDU (Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e

delle libertà fondamentali), che è un trattato internazionale firmato nel 1950 dai paesi aderenti al Consiglio

d'Europa. La CEDU predispone un sistema di tutela internazionale dei diritti dell'uomo, offrendo ai singoli

soggetti la facoltà di invocare il controllo giudiziario sul rispetto dei loro diritti /rivolgendosi alla Corte

europea dei diritti dell'uomo.

Anche se la CEDU non è stata recepita formalmente dall'Unione europea, ai sensi dell'art. 6 n. 3 del TFUE i

diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati

membri fanno parte del diritto dell'Unione in quanto princìpi generali. Ciò consente, tra l'altro, di interpretare

la legislazione dell'UE alla luce della CEDU.

4. La norma giuridica

L'ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole che concorrono a disciplinare la vita

organizzata della comunità. Ciascuna di queste regole si chiama norma, e poiché il sistema di regole da cui è

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assicurato l'ordine di una società rappresenta il «diritto», in senso oggettivo, di quella società, ciascuna di tali

norme di dice giuridica.

La giuridicità di una norma dipende dal fatto che vada considerata, in base a criteri fissati da ciascun

ordinamento, dotata di «autorità», in quanto inserita nel sistema giuridico e suscettibile di essere resa

vincolante nei confronti di tutti i consociati. Ciò avviene quando una certa regola trovi origine in un «atto» o,

più latamente, in un «fenomeno normativo» che, secondo le regole di quell'ordinamento, sia idoneo a porsi

come «fonte» di norme giuridiche (es. una legge del Parlamento, una consuetudine normativa, ecc.).

La norma giuridica si distingue dalla norma morale. Quest'ultima è assoluta, nel senso che trova solo nel suo

contenuto la propria validità e quindi obbliga solo l'individuo che, riconoscendone il valore, decide di

adeguarvisi, ed autonoma, in quanto funge da imperativo solo se il singolo ne accetta il comando. La norma

giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità

nell'organizzazione di una collettività, cosicchè anche quando disciplina l'azione del singolo (cd norme «di

condotta») essa si presenta come eteronoma, cioè imposta al singolo da altri (autorità capace di coercizione).

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano « fonti ». Di solito, salva l'ipotesi della consuetudine, la

norma è espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a

far parte dell'ordinamento giuridico (ossia è il risultato di un «atto normativo»). Non va confusa la

formulazione concreta dell'atto di esercizio del potere normativo, ossia il testo, col «precetto», ossia il

significato di quel testo; l'individuazione di tale significato, ossia della regola che il precetto pone, è il

risultato dell'interpretazione del testo.

Non bisogna neppure confondere il concetto di «norma giuridica» con quello di «legge». Infatti, per un

verso, secondo quanto affermato in senso tecnico dalla Costituzione e dall'art. 2 delle Disposizioni sulla

legge in generale (poste in premessa al codice civile e pertanto definite preleggi), la legge è un certo tipo di

«atto» normativo scritto, che nel nostro ordinamento è elaborato da organi a ciò competenti secondo le

procedure stabilite dagli artt. 70 ss. Cost.

Per altro verso, ogni ordinamento conosce regole giuridiche frutto di atti o fenomeni normativi diversi da

quelli che tecnicamente si definiscono «leggi» (fonti di vario tipo: regolamenti, contratti, consuetudini, ecc.).

Per altro verso ancora, una certa «legge» può contenere molte norme (es. il codice civile), ma una norma può

anche risultare dal «combinato disposto» di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare

anche un solo aspetto di un fenomeno complesso.

5. Diritto positivo e diritto naturale

L'insieme delle regole (norme) scaturenti dalle «fonti» che quell'ordinamento riconosce come tali,

rappresenta il «diritto positivo» di quella società. In tutta la storia dell'uomo, peraltro, è sempre stata

presente l'idea che esista un «diritto naturale»: talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talaltra

come criterio di valutazione critica degli ordinamenti; talvolta visto come complesso di princìpi eterni e

universali; talvolta legato a concezioni religiose circa la “natura” dell'uomo.

Il richiamo al diritto naturale cerca di soddisfare l'aspirazione ad ancorare il diritto positivo (che è frutto degli

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atti concreti degli organi dotati di potere legislativo in un certo contesto storico e politico) a un fondamento

valoriale obiettivo, universale e stabile, che elimini il rischio di arbitrio da parte di chi detiene il potere.

D'altra parte a sua volta il diritto naturale non riesce a trovare un fondamento obiettivo e univoco. La storia

dimostra che nei secoli il contenuto stesso del diritto naturale (che pure si assume universale e invariabile) è

andato mutando.

Tuttavia, la configurazione di un diritto sovraordinato a quello positivo costituisce un costante vincolo al

legislatore, perchè tenga conto della cultura e dei valori fondamentali della collettività e dei singoli ai quali

indirizza i suoi comandi, e soprattutto costituisce lo strumento per assicurare, in certi contesti, la tutela di

beni e interessi essenziali della persona umana.

Il concetto di diritto evoca quello di giustizia. Ma la definizione stessa di giustizia e la determinazione, nei

singoli casi, di quanto occorrerebbe per conseguire soluzioni non soltanto «legali» (cioè conformi al dettato

normativo), ma anche «giuste», incontra insuperabili difficoltà. Difatti l'individuazione di ciò che è

oggettivamente giusto presupporrebbe la capacità del singolo di spogliarsi delle sue concezioni “soggettive”

e delle sue “ideologie”.

6. La struttura della norma. La fattispecie

Una norma è un enunciato prescrittivo che si articola nella formulazione di un'ipotesi di fatto, al cui

verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza o effetto giuridico (ad es. l'acquisto di un diritto,

l'insorgenza di un'obbligazione, l'estinzione o la modificazione di un diritto esistente, l'applicazione di una

pena afflittiva). La norma, dunque, si struttura come un periodo ipotetico: si compone della previsione di un

accadimento futuro ed eventuale e dell'affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto

verificarsi dell'evento prefigurato dall'enunciato normativo.

La parte della norma che descrive l'evento che intende regolare facendone discendere determinati effetti

giuridici, si definisce fattispecie.

Si parla di fattispecie astratta (il fatto descritto ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve

verificarsi affinchè si produca una data conseguenza giuridica) e di fattispecie concreta (un determinato fatto

realmente verificatosi, rispetto al quale la norma descrive gli effetti giuridici che ne derivano).

La descrizione di un fatto giuridicamente rilevante può scaturire dalla combinazione di molteplici enunciati

normativi, ciascuno dei quali descrive un profilo o una componente della fattispecie, la quale solo se

considerata nella sua integrità risulta idonea a produrre gli effetti giuridici contemplati dalla legge (ad es., il

furto è descritto come il comportamento di chi si appropria della «cosa mobile altrui», e dunque la

conoscenza della fattispecie implica quella della nozione giuridica di «cosa mobile» e del concetto di

«altruità» della stessa).

Va precisato che l'individuazione della fattispecie astratta si risolve in una pura operazione intellettuale di

interpretazione del testo normativo, mentre l'indagine sulla fattispecie concreta consiste nell'accertamento del

fatto storico quale materialmente verificatosi, onde porre a confronto tale fenomeno con l'ipotesi astratta

prevista e regolata dalla legge. 5

La fattispecie può consistere in un unico fatto (es. la morte di una persona, da cui deriva l'apertura della

successione ereditaria), e si chiama fattispecie semplice. Se, invece, la fattispecie è costituita da una pluralità

di fatti giuridici (es., nel matrimonio è necessario il consenso dei nubendi e la dichiarazione dell'ufficiale

dello stato civile), essa si dice fattispecie complessa.

L'effetto ricollegato dalla norma alla fattispecie complessa si verifica quando tutti i fatti giuridici da cui essa

è costituita si siano realizzati. In alcuni casi, se la fattispecie si compone di una serie di fatti che si

succedono nel tempo, si possono verificare effetti prodromici o preliminari, prima che l'intera serie sia

completata (ad es. nel contratto sottoposto a condizione sospensiva gli effetti definitivi si producono quando

la condizione si sia verificata, ma prima di questo momento il soggetto è titolare di un'aspettativa che riceve

protezione dall'ordinamento giuridico).

7. La sanzione

Accanto a norme «di condotta» (dette norme primarie), il legislatore prevede spesso una «risposta» o

«reazione» dell'ordinamento (cd norme sanzionatorie o secondarie). Peraltro, la difesa dell'ordinamento

non viene perseguita so