Riassunto esame Giustizia tributaria, Prof. Marcheselli Alberto, libro consigliato Giustizia tributaria e diritti fondamentali, Io io

1.3.1 ELUSIONE ED ABUSO DEL DIRITTO COME PUNTO DI CRISI DEL PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ

Con l'evoluzione di sistemi economici nazionali e internazionali, si creano vuoti normativi. Nascono operazioni non tassativamente previste e quindi non sottoposte a imposizione. Si sfruttano quindi tali situazioni per finalità di indebito risparmio fiscale (operazioni elusive).

Per operazioni elusive si intendono le situazioni in cui il contribuente non pone in essere il presupposto del tributo ma chiede lo stesso risultato economico, senza versare quanto dovuto all'erario.

L'elusione/l'abuso del diritto costituiscono uno dei modi con cui un soggetto evita l'applicazione della norma impositiva.

A fronte di una norma di legge che prevede il pagamento di un tributo per un fatto economico, il contribuente che non vuole pagare può:

1. Non realizzare il fatto economico (astensione dal presupposto);
2. Può realizzare il fatto economico e fattispecie normativa prevista;

ma non pagare il tributo (evasione fiscale);3. Può realizzare il fatto economico ma non la fattispecie normativa (elusione/abuso del diritto);L'elemento essenziale dell'elusione/abuso è l'abuso stesso, non c'è elusione se non si applica una disposizione contro la sua ratio.Elusione non coincide con evitare di pagare il tributo/risparmiare il tributo, perché questi concetti sono più ampi:- risparmiare il tributo senza realizzare il fatto economico né la fattispecie è un lecito risparmio d'imposta;- risparmiare il tributo realizzando il presupposto è un illecito risparmio d'imposta (evasione);Elusione: risparmio realizzato approfittandosi di una formulazione imperfetta della legge (risparmio indebito d'imposta). 4Ci sono diversi tipi di elusione:- Si realizza un fatto equivalente a quello imponibile, ma che il legislatore ha omesso di prevedere nella formulazione letterale;- Si realizza il

precetto della legge, ma se frustra la ratio, frodando la legge;

Risparmio conforme alla legge, ma contrario al sistema nel suo complesso;

L'elusione si scontra con due esigenze: tassatività ed equità. La tassatività è funzionale alla prevedibilità dell'applicazione delle norme, però può diventare un ostacolo alla realizzazione dell'equità.

Negli ultimi tempi si assiste all'adozione di correttivi, volti a ripristinare l'equità, scoraggiando manovre abusive.

Tutti gli ordinamenti, anche quello italiano, hanno trovato un punto di equilibrio tra:

• Principio di determinatezza e prevedibilità del tributo (lasciando entrare il contrasto all'elusione);
• Contrasto all'elusione ammesso ma rispettando alcuni limiti e garanzie;

1.3.2 I CORRETTIVI INIZIALI

L'elusione in Italia inizialmente era contrastata dalla giurisprudenza (usava strumenti di civile, come la nullità):-

frode alla legge (art. 1344 c.c. Contratto in frode alla legge): Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa.

mancanza di causa o di liceità (art. 1418 c.c. Cause di nullità del contratto): Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.

Entrambe sono soluzioni difettose: in ragione dell'art. 53 Cost. e per ulteriori difficoltà pratiche:

• non sempre un tributo presuppone dei negozi
• nullità del negozio non consente il recupero del gettito (non permetteva di sottoporli a imposizione)

Se l'operazione elusiva è nulla, è senza effetto, ma non significa che diventa tassabile.

1.3.3 LE NORME ANTIELUSIVE

Possono essere di diverso tipo:

• Norme antielusive speciali: prevedono il regime tributario applicabile a una singola operazione ritenuta elusiva. Si tratta di norme

impositive con una ratio antielusiva: operazione si tassa in un certo modo perché è elusiva.- Clausole antielusive: uffici hanno il potere di considerare elusive delle operazioni e quindi disconoscere il regime tributario applicabile e si applica il regime tributario di una fattispecie simile.

Art. 37 - bis del DPR 600/1973: clausola antielusiva (non generale)

1 comma: inopponibili all'amministrazione finanziaria gli atti, fatti, negozi diretti ad aggirare obblighi/divieti previsti dall'ordinamento tributario e a ottenere la riduzione di imposte/ rimborsi, altrimenti indebiti.

3 comma: limite all'operato dell'amministrazione finanziaria (parziale applicazione del principio di tassatività). Condizione al contrasto antielusivo: uso di una serie di operazioni.

Viene trovato un compromesso: disconoscere vantaggi fiscali indebiti per una classe indeterminata di fattispecie solo se elusione avesse usato alcuni strumenti tassativamente previsti.

antielusiva generale è inadeguata: serve abuso del diritto. 51.3.4 L'ABUSO DEL DIRITTO TRIBUTARIO Nasce dal diritto comunitario. Corte di Giustizia: sentenza Halifax 2006, riferimento a precedenti su indebita detrazione dell'IVA. Comportamento abusivo: le operazioni controverse devono, nonostante l'applicazione formale delle condizioni previste dalle disposizioni della sesta direttiva più la legislazione nazionale, procurare un vantaggio fiscale la cui concessione sarebbe contraria all'obiettivo perseguito da quelle disposizioni. Deve risultare che queste operazioni hanno essenzialmente lo scopo di ottenere un vantaggio fiscale. Abuso applicabile solo ai tributi armonizzati. Suprema C. di Cass. a S.U. La aggrappa al principio di capacità contributiva: applicabile anche i tributi non armonizzati. Riformata poi nel 2015. Situazione antecedente alla riforma del 2015: - Elusione è disciplinata da art. 37 - bis e dalle norme antielusive; - Abuso per

tributi armonizzati: C. di Giustizia UE;- Abuso interno: C. di Cassazione.1.3.5 IL SONNO DELLA RAGIONE GENERA MOSTRI: LA FASE DELLA PROLIFERAZIONETERATOFILA DELLE CONTESTAZIONI DI ABUSO DEL DIRITTO

Il punto centrale dell’elusione/ abuso è da ritenere che sia nell’aggettivo “indebito”. Per avere elusione, nonbasta evitare l’applicazione di una norma tributaria che prevede una tassazione maggiore, ma serve violarnelo spirito.

Non ogni manovra che comporti un risparmio di imposta costituisce elusione, anzi se esistono due regimitributari, in relazione alle varie fattispecie, uno più oneroso e uno più lieve, è perché il legislatore devemisurare la capacità contributiva.

L’interpretazione prevalente dell’amministrazione finanziaria e della Corte di cass., pone al centro dellanozione di elusione non il carattere “indebito” del risparmio, ma l’assenza di valide ragioni economiche (exart. 37bis),

Ovvero il carattere essenziale dello scopo di vantaggio fiscale. Sarebbe quindi elusione non il risparmio indebito, ma il risparmio voluto come unico o prevalente scopo della operazione. Abuserebbe del diritto, chi agisce solo per risparmiare.

Si avrebbe elusione quando il contribuente scelga lo strumento fiscalmente più conveniente, se questo non ha anche ragioni extrafiscali per essere considerato preferibile, dal punto di vista delle scelte imprenditoriali, professionali o di vita.

La portata della clausola antielusiva è evitare abusi, non stabilire che il contribuente non può scegliere gli strumenti negoziali in base alla convenienza fiscale.

L'elusione ha portata più ristretta: ricorre solo nel caso in cui il regime più favorevole viene reso applicabile a una fattispecie che "non lo merita".

I requisiti sono:

• ragioni di risparmio fiscale;
• contrasto con la ratio delle disposizioni.

Con l'espressione "valide ragioni"

economiche" non si intende la condizione che legittima il risparmio fiscale, ma a causa di giustificazione per condotte che aggirano le legge. Se il contribuente pone in essere una operazione che aggira lo spirito delle norme, ma lo fa anche per ragioni economiche extra fiscali, il risparmio non può essere disconosciuto. Le valide ragioni economiche corrispondono a una ponderazione tra l'esigenza di certezza della legge tributaria e la giustizia del prelievo. Si può far valere l'equità sulla certezza, e applicare la legge secondo il suo spirito solo per colpire chi agisce al solo interesse di evitare il tributo. Chi agisce al solo scopo di risparmiare tributi ha meno diritto a farsi scudo del principio di tassatività e prevedibilità di chi agisce solo allo scopo di risparmiare indebitamente tributi. 61.3.6 IL PROBLEMA DELLE SANZIONI: PUNIZIONI SENZA VIOLAZIONE? Se il comportamento è abusivo, è giusto imporre, oltre il tributo,

Il pagamento delle sanzioni? Prima dell'introduzione dell'art. 10-bis dello Statuto del contribuente, c'era una scissione tra l'opinione della giurisprudenza e della dottrina. La giurisprudenza diceva di si, è necessaria sanzione non solo amministrativa ma anche penale, la dottrina appare più dubbiosa.

La sanzionabilità delle condotte di abuso è ostacolata da almeno tre argomenti:

1. L'abuso è un aggiramento delle disposizioni, contrapposto alla loro violazione e le sanzioni si applicano alle violazioni. Per avere violazione occorre affermare la sussistenza di un ulteriore divieto, quello di aggirare le disposizioni, la cui fonte è incerta.
2. Sanzionare le condotte di abuso vorrebbe dire che si è puniti per non aver rispettato la legge anche perciò che non dice, applicandola oltre la sua portata.
3. Elusione è possibile in presenza di un vuoto normativo, legislatore è responsabile.

dell’eventuale perditadi gettito?

1.3.7 IL DECRETO “CERTEZZA DEL DIRITTO”

D.lgs. 128/2015 porta miglioramento nella certezza del diritto e riconduce l’elusione e l’abuso del diritto aun unica fonte (art. 37-bis).

Si tratta dell'articolo 10 bis della legge 212 del 2000 (statuto dei diritti del contribuente), il quale fornisce unanuova definizione di abuso/ elusione.

La definisce come: una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale dellenorme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti. Da essa emerge che gli elementi costitutividell'abuso sono:

A. Formale rispetto della legge;

B. Carattere indebito del risparmio;

C. Utilizzo di strumenti privi di sostanza economica;

D. Lo scopo di realizzare vantaggi fiscali indebiti.

Alla lettera b) del comma 2 del nuovo art. 10- bis dello statuto dei diritti del contribuente si ribadisce chesono vantaggi fiscali indebiti i benefici, anche non immediati, realizzati

economia di mercato.