Riassunto esame Fondamenti romanistici del diritto europeo, Prof. Farneti Marcello, libro consigliato Roppo, Roppo

Istituzioni di diritto privato

Il diritto

Di cosa si occupa il diritto privato

Il diritto privato si occupa di aspetti e fenomeni della vita economico-sociale. Si occupa:

• Delle organizzazioni considerando sia i rapporti interni che i rapporti fra l'organizzazione e il mondo esterno;
• Dei beni, entità capaci di soddisfare interessi e bisogni umani e dell’uso dei beni;
• Di debiti e crediti, cioè dei rapporti fra debitore, obbligato a dare o fare qualcosa nell’interesse di un altro, e quest’altro (il creditore) che può pretendere quel qualcosa da lui;
• Di contratti ossia il principale strumento legale per movimentare risorse e realizzare operazioni economiche;
• Dei danni;
• Delle attività economiche organizzate;
• Della famiglia;
• Delle successioni per causa di morte.

La funzione del diritto privato: interessi e conflitti

Dei fenomeni elencati sopra, il diritto privato si occupa allo scopo di regolarli: e cioè di indirizzare i comportamenti degli uomini, coinvolti in quei fenomeni, in un senso che sia socialmente desiderabile. Questa funzione si comprende meglio, partendo dal concetto di interesse (può essere anche di tipo morale come nel caso dell'interesse a non essere offesi pubblicamente con accuse infamanti), che è la tensione dell'uomo verso qualcosa che serve a soddisfare i suoi bisogni.

Es. il signor X ha bisogno di un luogo dove abitare = egli ha un interesse verso una casa, che intende usare come propria abitazione. Il diritto privato da una sistemazione che può essere favorevole a X, stabilendo che egli ha la possibilità di abitare in quella casa perché ne ha la proprietà o l'usufrutto o viceversa la sistemazione può essere sfavorevole a X, stabilendo che egli non ha la possibilità di abitarci perché questa possibilità spetta a un altro.

E infatti spesso l'interesse di uno può risultare incompatibile con l'interesse di un altro: in questo caso nasce, o può nascere, un conflitto fra i portatori degli interessi in contrasto. Funzione del diritto privato è risolvere tali conflitti, e se possibile prevenirli. Tale funzione di risoluzione dei conflitti è molto importante, perché evita che i cittadini si facciano giustizia da sé, e così assicura la pace sociale. Oltre a evitare che i conflitti si risolvano con l'uso della forza, il diritto ha pure la funzione di prevenire i conflitti: se X sa che, in base al diritto, egli deve lasciare la casa a Y, e che se non lo farà i meccanismi del diritto lo costringeranno a farlo, è probabile che egli si adegui spontaneamente alla pretesa di Y, così che fra i due neppure nasce il conflitto.

Diritto oggettivo e diritti soggettivi

• Il «diritto» la cui funzione è di sistemare interessi, e di risolvere o prevenire conflitti è il diritto in senso oggettivo (diritto oggettivo) che è un complesso sistema di norme giuridiche oppure ordinamento giuridico: l'insieme delle norme giuridiche che organizzano la vita di una determinata società. Con questi termini, per un verso si richiama il dato di complessità, organizzazione, connessione di vari elementi che caratterizza il diritto oggettivo; per altro verso si rinvia alla funzione fondamentale di questo ossia ordinare una società, risolvere e prevenire i conflitti di interessi esistenti al suo interno.
• Esiste anche l'espressione «istituto» giuridico che indica l'insieme delle norme giuridiche che regolano qualche importante fenomeno della vita sociale: ad es. l'istituto della proprietà e l'insieme delle norme che disciplinano l'uso delle cose; e così per altri istituti come il contratto, la responsabilità, il testamento, etc.
• Tuttavia «diritto» può avere anche un altro significato inteso in senso soggettivo (e cioè come attributo di una persona), il diritto soggettivo significa potere di azione o pretesa che uno ha verso qualcun altro. Così, il «diritto» di proprietà è un diritto soggettivo, perché è il potere del proprietario di usare liberamente le sue cose; ugualmente il «diritto» di credito, che è la pretesa del creditore di ottenere il pagamento dal debitore.
• Se dico che il «diritto» privato italiano dà al padrone di casa il «diritto» di mandare via l'inquilino che non paga il canone di locazione, uso il termine la prima volta nel senso di diritto oggettivo, la seconda come diritto soggettivo. Fra i due elementi c'è peraltro una connessione molto stretta, nel senso che i diritti soggettivi dipendono dal diritto oggettivo: è il diritto oggettivo che stabilisce quali sono, a chi spettano e in che cosa consistono i diritti soggettivi.

Le norme giuridiche

L'elemento base che costituisce la struttura del diritto oggettivo è rappresentato dalle norme giuridiche, strumento fondamentale di cui il diritto si serve per realizzare le sue funzioni di sistemazione degli interessi e prevenzione/risoluzione dei conflitti. La norma giuridica funziona attraverso la combinazione di tre elementi:

• La regola di condotta indirizzata agli uomini per orientarne il comportamento nel senso desiderato;
• La sanzione che è la conseguenza che la norma giuridica fa derivare dalla violazione della regola. La sanzione è, al tempo stesso, lesione dell'interesse che con quella regola il diritto vuole affermare e proteggere. La sanzione, a sua volta, può avere ruolo:
  • Satisfattivo, nel senso che soddisfa in modo diretto e pieno l'interesse leso (se ad es. è violata la regola sul pagamento dei debiti, la sanzione consiste nel prelevare forzosamente dal patrimonio del debitore la somma dovuta a titolo di risarcimento del danneggiato);
  • Ruolo compensativo che serve a compensare la vittima della violazione con qualcosa che non ripristina l'interesse leso, ma semplicemente lo sostituisce con un surrogato di valore economico equivalente;
  • Ruolo punitivo quando la sanzione né ripristina l'interesse leso né lo compensa con un valore equivalente perché punta essenzialmente a colpire un comportamento riprovevole;
  • Ruolo preventivo (ruolo di tutte le sanzioni) infatti molti danni si evitano, perché i potenziali danneggiati stanno attenti a non causarli anche per non esporsi all'obbligo di risarcirli.

Non sempre la norma implica solamente una sanzione ma anche determinati effetti legali, in dipendenza del verificarsi di certe situazioni (che non necessariamente consistono nella violazione di obblighi o divieti di condotta). Si pensi alla regola per cui la proprietà della cosa venduta passa al compratore nel momento in cui si firma il contratto di vendita (e non col pagamento del prezzo, o con la consegna della cosa).

• L'intervento della sanzione (o comunque il verificarsi di conseguenze legali) apre però un ulteriore problema, decisivo per il concreto funzionamento della norma giuridica: chi applica la sanzione (o comunque rende operative le conseguenze legali)? In che modo? Con quali mezzi? A ciò provvedono appositi apparati: essenzialmente pubblici funzionari, col compito di verificare eventuali violazioni delle regole del diritto, applicando le relative sanzioni secondo procedure stabilite dal diritto stesso.

L'applicazione delle norme giuridiche: «la fattispecie»

L'applicazione della norma giuridica implica l'incrocio fra un dato empirico (che cosa è successo nella realtà) e un dato giuridico (che cosa prevede la norma in tal caso). Le norme giuridiche presentano le caratteristiche:

• Della generalità, significa che indirizzano a una moltitudine indeterminata di destinatari;
• Dell'astrattezza, significa che risultano applicabili a un numero indeterminato di situazioni concrete: situazioni non prefigurabili in modo preciso nel momento in cui viene posta la norma.

Es. quando si verifica che X ha tamponato Y, e perciò lo si processa e lo si condanna al risarcimento, ecco che la norma individualizza in relazione a quel concreto danneggiamento, dando luogo a un'applicazione particolare della previsione generale e astratta che vieta qualsiasi danneggiamento, da chiunque e comunque compiuto.

Il carattere generale e astratto delle norme giuridiche si collega alla funzione del diritto, che è organizzare la società nel suo complesso ma, al tempo stesso, costituisce una garanzia di uguale trattamento (non discriminazione) dei destinatari delle norme. Ciò non toglie che, per regolare particolari situazioni e soddisfare particolari esigenze, si facciano talora norme che non sono - o non sono completamente - generali e astratte; bensì sono norme speciali, eccezionali o addirittura singolari.

Viene in gioco a questo punto un concetto molto importante per chi si occupa di diritto: fattispecie (dal latino «immagine del fatto») ossia il fatto che di solito la norma contiene la descrizione di un fatto, definito in base ad alcuni elementi che lo caratterizzano, in modo tale che quella descrizione può adattarsi a una moltitudine di eventi storici, i quali presentino tutti quegli elementi caratteristici. Tale descrizione è la fattispecie astratta.

Es. nella norma sul risarcimento del danno (art. 2043) «qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto». Se un certo giorno, in un certo luogo, X per distrazione o imprudenza tampona Y e semidistrugge la sua auto, questo particolare evento corrisponde alla descrizione fatta in generale dalla norma: è, come si dice, una fattispecie concreta che può essere inquadrata nella fattispecie astratta della norma. Con la conseguenza che a X viene concretamente applicata la sanzione del risarcimento, astrattamente prevista a carico di chiunque fa un danno.

Può accadere che per individuare il trattamento giuridico di una fattispecie concreta, non basti applicare ad essa una singola norma, ma occorra fare riferimento a due o più norme, coordinandole fra loro. Si usa allora l'espressione combinato disposto: la soluzione giuridica deriva dal combinato disposto delle n norme.

L'interpretazione delle norme giuridiche

Per applicare la norma, bisogna prima interpretarla perché spesso il fatto presenta sfumature e complessità che rendono difficile accertarlo con precisione e che altrettanto spesso la norma non è formulata in modo abbastanza chiaro per poter dire con tranquillità se si riferisce o meno a quel fatto. L’interpretazione delle norme giuridiche è l'attività finalizzata a identificare il giusto significato delle parole, e dei loro collegamenti sintattici, che la norma usa per descrivere la fattispecie astratta.

Il problema dell'interpretazione si pone soprattutto quando le parole delle norme (o le loro connessioni sintattiche) sono ambigue, cioè si prestano a esprimere significati diversi e contrastanti fra loro.

Es. consideriamo la parola «famiglia». Essa compare nella Costituzione (art. 30, c. 3) dove si dice che i figli naturali (nati da genitori non sposati fra loro) sono tutelati solo compatibilmente con i diritti dei membri della famiglia legittima: qui la giusta interpretazione è quella che limita il concetto di «famiglia» al nucleo composto dai genitori e dai figli (con esclusione di altri parenti più lontani).

Troviamo la stessa parola nel codice civile, all'art. 230-bis, che regola il lavoro prestato «nella famiglia»: in quest'altra norma, «famiglia» ha un significato diverso e più ampio, perché comprende non solo genitori e figli, ma anche familiari più lontani (fratelli, zii, nipoti, cognati ecc.).

• Nel primo caso si ha interpretazione restrittiva, che dà alle norme un significato più limitato rispetto ad altri possibili;
• Nel secondo caso si ha interpretazione estensiva, che individua un significato più ampio rispetto ad altri possibili.

Se ne ricava che «norma» può significare due cose diverse:

• Norma come testo, e cioè come l'insieme delle formule linguistiche con cui la norma è espressa dalla sua fonte;
• Norma come precetto, che corrisponde al preciso significato da attribuire al testo, e definisce la regola effettivamente imposta ai destinatari della norma.

È chiaro quindi che a un medesimo testo normativo possono corrispondere precetti normativi diversi; l'interpretazione serve proprio a scegliere quello giusto.

Criteri, limiti e spazi dell'interpretazione

L'interpretazione delle norme è un'attività regolata dal diritto: i criteri fissati dalle norme giuridiche che regolano l'interpretazione si trovano fondamentalmente nell'art. 12 prel., per cui l'interprete deve attribuire alle norme il senso indicato «dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore».

Ne emergono i due fondamentali criteri dell'interpretazione:

• Il criterio letterale, per il quale le norme vanno interpretate secondo il comune significato che le parole e le frasi del testo hanno nella lingua italiana. Per essere autosufficiente, questo criterio presuppone però che tale significato sia univoco;
• Si deve però ricorrere al criterio logico quando il criterio letterale non basta poiché il testo normativo è ambiguo, e sopporta più significati. Il criterio logico dunque porta a prescegliere, fra i vari significati possibili in base al criterio letterale, quello che meglio corrisponde alla intenzione del legislatore. A sua volta, l’intenzione del legislatore può intendersi in due modi:
  • In senso soggettivo, esso si riferisce alle opinioni e agli intenti concretamente manifestati da coloro che hanno formulato la norma: si può parlare, al riguardo, di criterio psicologico, per la cui applicazione è molto importante l'esame dei lavori preparatori.
  • In senso oggettivo e cioè come lo scopo (il tipo di sistemazione degli interessi) che obiettivamente la norma mira a realizzare (come si usa anche dire, la sua ratio), a prescindere da ciò che soggettivamente pensavano o volevano i suoi autori materiali: si parla allora di criterio teleologico.

L'interpretazione può essere aiutata anche:

• Dal criterio sistematico, che tiene conto delle altre norme giuridiche in qualche modo collegate alla norma da interpretare;
• Nonché dal criterio storico, per cui l'interprete confronta e collega la norma da interpretare con quelle che l'hanno preceduta nel regolare la stessa materia.

Un punto delicato è: il criterio letterale può essere messo fuori gioco dagli altri criteri ora indicati? Sembra di poter dire: sì, ma con prudenza. La lettera del testo ha una sua forza; per superarla, occorrono ragioni e argomenti ancora più forti. I criteri legali d'interpretazione vincolano gli interpreti, che non sono liberi di applicare criteri diversi (ad es. il senso di giustizia sociale o l'opportunità politica). C'è una divisione di ruoli fra chi fa le norme e chi le interpreta, che va rispettata senza invasioni di campo: il giudice non deve pretendere di trasformarsi in legislatore (lo dice con chiarezza l'art. 101, c. 2, C.: «I giudici sono soggetti ... alla legge»). Ciò non significa che interpretare le norme sia un'operazione meccanica. L'interprete non è un automa telecomandato, ma ha sempre dei margini di libertà, discrezionalità, autonomia; ed entro questi margini può scegliere fra interpretazioni diverse. Tale scelta è inevitabilmente influenzata dalla sua sensibilità sociale e culturale: ecco perché lo stesso testo normativo può essere interpretato in modi diversi da interpreti diversi e perché lo stesso testo normativo può ricevere interpretazioni diverse in tempi diversi (per indicare questo fenomeno, si parla di interpretazione evolutiva).

Es. l'art. 2043 dice risarcibili i danni «ingiusti»: norma oggi interpretata in modo da considerare «ingiusti», e quindi risarcibili, tipi di danni che in passato, sulla base di una diversa interpretazione del medesimo testo, non si consideravano tali.

Naturalmente il grado di autonomia dell'interprete dipende dalla formulazione delle norme: è minore quando le norme sono formulate in modo analitico e puntuale; è maggiore quando si basano su concetti ampi ed elastici (come ad es. «buon costume», «buona fede», «correttezza», «ingiustizia»). Questi si chiamano clausole generali. La loro caratteristica è non avere significati buoni una volta per tutte, perché ricevono significato dal contesto (sociale, culturale, economico) in cui devono essere applicate. Questa capacità di aggiornamento continuo dei significati precettivi dà alle clausole generali una maggiore attitudine a durare nel tempo, mentre le norme analitiche, che lasciano all'interpretazione margini strettissimi, invecchiano più rapidamente.

Le lacune del diritto, e l’analogia

Di fronte a una realtà economico-sociale sempre più complessa e in continuo mutamento la completezza dell'ordinamento giuridico è un ideale non realizzabile. Eppure tutti gli aspetti della realtà devono essere regolati dal diritto quindi l'ordinamento giuridico deve contenere uno strumento che permetta di arrivare comunque a questo risultato, anche in mancanza di una norma direttamente applicabile al caso concreto. Lo strumento che serve a questo scopo è l'an...