Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Renteria Diaz Adrian, libro consigliato Diritto, diritti e garanzie nello Stato costituzionale, Adrian Renteria Diaz

Filosofia del Diritto

introduzione

noi studieremo la filosofia→ dei giuristi:

>no argomenti di diritto positivo ( che cambiano costantemente)

> ma capiremo le basi del diritto ( ci focalizziamo sulle questioni giuridiche

che non si modificano) ( non è una disciplina dogmatica=> non si accetta ma si critica)

sfere normative

oltre al diritto ci sono altre prescrizioni :

1. SFERA MORALE:

> non è scritta ma disciplina i nostri comportamenti

( es. non tradire- non mentire)

> CERCA di guidare i nostri atteggiamenti ma a volte non ottiene risultato

2. SFERA SOCIALE

> non è scritta ma disciplina i nostri comportamenti

( es. non rompere oggetti)

> CERCA di guidare i nostri atteggiamenti ma a volte non ottiene risultato

3. SFERA GIURIDICA

=> non bisogna distinguere le sfere :

● non confondere diritto e morale, facendolo si può pensare che le norme siano anche

morali e quindi pensare che la norma vigente sia automaticamente giusta: se è valida

non significa che sia giusta secondo il nostro sentimento di giustizia.

● confondendo morale e diritto potremmo ritenere non solo il diritto giusto ma

addirittura potremmo pensare che anche altri possano ritenerlo giusto, in questo

modo daremmo alla nostra morale un senso giuridico.

come distinguere morale e diritto:

● si è cercato fin da tempo vendendo il DIRITTO non come insieme ma come singole

norme

>le norme giuridiche sono ETERONOME (provengono da un’istanza =/ da noi)

> le norme morali sono AUTONOME ( le creiamo noi)

=> non funzionale come distinzione

● si trovò la differenza nella SANZIONE: solo le norme giuridiche prevedono la

sanzione ( es. non hai il biglietto del bus=> sanzione amministrativa, multa)

obiezioni e risposte

1. esistono norme giuridiche senza sanzione

è vero ( es. norma costituzionale “ la corte costituzionale giudica della

● costituzionalità delle leggi” → dice qualcosa ma senza sanzione)

● ( es . “ a 18 anni si raggiunge la maggiore età)=> a 18 anni si raggiunge un nuovo

STATUS GIURIDICO , ma non cambia nulla

=> è una norma COSTITUTIVA: crea uno stato di cose. il soggetto ha diritti e

responsabilità =/

● riesce quindi a produrre sanzioni se entra in collegamento con altre norme giuridiche

( diventa SANZIONABILE) => le norme giuridiche funzionano se si collegano nella

pratica . LA GIURIDICITà NON RISIEDE NELLA SINGOLA NORMA BENSì

NELL’ORDINAMENTO DEL SUO COMPLESSO.

( es. hai 18 anni=> guidi=> devi rispettare codice strada altrimenti sanzioni)

( es. se non hai 18 anni= non guidi => se lo fai sanzione )

2. si ritiene che la sanzione non sia rilevante, in rapporto tra il destinatario delle norme

e il comportamento da tenere

● l'obiezione è fondata. ci sono norme giuridiche il cui adempimento avviene perché le

facciamo nostre ( ES. noi non uccidiamo perché temiamo la sanzione ma perchè

abbiamo un senso morale)

● tuttavia se la norma non avesse più sanzione assumerebbe un senso marginale =>

sarebbe un consiglio ( il modo di farle rispettare sarebbe blando)

( es. se si consigliasse di pagare le tasse o di non passare col rosso=> caos)

non possiamo fare a meno della sanzione → è

● IMPRESCINDIBILE

3. si dice che anche le norme morali e sociali hanno sanzioni .

chi commette un atto immorale si auto sanziona con il pentimento-rimorso

● la norma morale è un concetto ondeggiante-personale

(es. tradire il partner in segreto→ hai il senso di colpa)

(es. se rutti→ vieni rimproverato o escluso)

● SANZIONE MORALE: interna => poco efficace

( qualcuno può non pentirsi) ( sanzione giuridica esterna)

● SANZIONE SOCIALE: esterna=> può essere sproporzionata/ soggettiva

( la risposta che si dà all’atto sociale, non essendo

determinata da nulla, può essere nulla- minima- eccessiva) (sanzione giuridica oggettiva)

cosa rende diversa la sanzione giuridica

1. sappiamo il comportamento illecito a cui è collegata una sanzione

> (es. devi avere il biglietto sul bus altrimenti sanzione)

> non esiste una legislazione morale-sociale

2. sappiamo chi è colui che può infliggere la sanzione, chi sono gli organi autorizzati

per compiere determinate funzioni

( es. controllore hai il monopolio della forza per imporre sanzioni giuridiche)

> in ambito sociale- morale → chiunque può sentirsi titolato a sanzionare

qual’è la sanzione

3. sappiamo e la entità

> (es. il controllore se non hai il biglietto non ti porta in tribunale)

> per la morale non esiste l'entità di una sanzione, non ce nè un tipo

! sanzione ISTITUZIONALIZZATA e ORGANIZZATA distingue le norme giuridiche dalle

morali e dalle sociali

! la giuridicità la possiamo riconoscere non nella singola norma ma nel suo

ordinamento di norme giuridiche

circolarità del diritto

● ciò che è diritto lo stabilisce lo stesso diritto

● Le norme giuridiche che conferiscono potere a qualcuno derivano da qualcuno

( io voto ( grazie a regole, es. avere 18 anni ) il parlamento che decide ( grazie a regole ) il

governo ( che fa le regole )

HANS KELSEN:

● gli ordinamenti giuridici sono formati da norme che non sono poste tutte sullo stesso

livello ( verso fine 800-900 questo concetto non era ancora chiaro)

● diversa posizione delle norme nell’ordinamento giuridico

STUFENBAU: GRUNDNORM

● le norme giuridiche disciplinano classi di comportamenti di classi di persone=>

devono essere astratte e generali

● le norme intermedie sono : APPLICAZIONE della norma superiore

PRODUZIONE della norma inferiore

● BASE:

>ci sono norme giuridiche singolari e concrete perché sono ATTI ESECUTIVI

>( es. ratificazione multa=> è una norma individuale e concreta

=> paghiamo perché la riteniamo un documento valido, essendo predeterminato da

norme giuridiche che si trovano a livello più alto)

● VERTICE:

> gli atti costitutivi alla base sono collegati alla COSTITUZIONE

>è valida ed è il documento normativo di gerarchia più alto

● GRUNDNORM( grande norma):

>norma che conferisce validità alla costituzione ed indirettamente a tutte le norme

dell’ordinamento

> non è una norma di diritto positivo, non è posta. è un’ipotesi trascendentale, è una

parola presupposta

> serve per finire nel generale e non nel particolare

> dice “ si faccia ciò che la costituzione dice di fare”

> non è applicazione di nessuna norma

John Austin

● Inizi del 900 propone che la norma giuridica consiste in mandati, comandi rivolti ai

sudditi dal sovrano; comandi (il fare e il non fare) ai sudditi -consociati , cittadini della

Repubblica rivolti dal sovrano in modo diretto .

● Per l’autore esisterebbe una struttura in cui coesistono l’autorità e le norme

norme subordinate all’autorità sono poste sullo stesso piano-.

giuridiche -le

● MA Kelsen osserva gli aspetti critici di Austin, collegati nell’idea che esiste un

uno davanti all’altro.

rapporto personalistico e psicologico tra sovrano e suddito;

● La critica, a partire dalla nascita della concezione di Stato moderno, allontana la

concezione del rapporto diretto e psicologico. Molti ordinamenti sono simili ai

nostri e per noi è impossibile avere un rapporto con chi crea le norme. Addirittura le

norme sopravvivono ai creatori

IL POSITIVISMO GIURIDICO

● Uno degli elementi fondamentali per il positivismo giuridico è la validità: la norma

è stata posta da qualcuno che ha il potere di farlo seguendo le norme per produrla

(nei modi e nei tempi previsti dalla legge).

● Positivo: non è il contrario di negativo, ma il contrario di naturale (quindi qualcosa

di posto).Il contrario di diritto positivo è il diritto naturale: nel diritto positivo la

norma è stata posta da un legislatore, nel diritto naturale vigono istanze superiori e

leggi universalmente giuste.

HANS KELSEN, DOTTRINA PURA DEL DIRITTO (1934)

● L’opera principale di Kelsen è Dottrina pura del diritto, del 1934.

● (“pura” influenza kantiana: svincolamento da qualsiasi considerazione non inerente all’argomento).Kant dice che bisogna considerare

Egli studiava nella scuola di neokantiani la ragione

l’esperienza, ma la ragione non ha a che fare all’esperienza (dà forma

svincolata da qualsiasi considerazione che non sia inerente alla ragione stessa. La conoscenza passa attraverso

all’esperienza).

● Anche secondo Kelsen bisogna considerare il diritto in sé e per sé,

indipendentemente dal fatto che le norme siano seguite, c he seguano il fine per cui sono state prodotte, che

qualcuno le consideri giuste o ingiuste.

● Il discorso giustizia non riguarda la filosofia del diritto, ma la politica del diritto. Un giurista kelseniano che parla di giustizia lo fa in modo formale.Un processo giusto è un processo nel

quale tutte le norme per lo svolgimento del processo sono rispettate.

● La giustizia in Kelsen è un problema di metodo e non di contenuto. Il fatto che un processo sia correttamente svolto non garantisce che attraverso quel processo si arrivi alla verità, ma

un processo correttamente significa che i diritti dell’imputato siano rispettati (garantismo: non riguarda il contenuto, ma lo

attuare svolgimento). Il diritto ci dovrebbe garantire una giustizia

per cui siamo tutti uguali davanti alla legge.

● l’unica cosa che conta del diritto è la forma del diritto e non il contenuto. Nella storia l’applicazione di questa concezione

Quindi Kelsen è anche formalista, astratta ha mostrato i propri

limiti, per es. il Terzo Reich.

● “deve essere”. Questa forma si contrappone alle leggi della natura: se C, allora K.

Secondo Kelsen le norme possono essere parafrasate in maniera che compaia il sintagma

enunciato prescrittivo del diritto ( come dovrebbe essere)

enunciato dell’essere:

> Enunciato ipotetico è un tutte le sfere normative assieme

alla morale appartengono al “DOVER ESSERE”

( es. paga le tasse: non sono informazioni, non si rivolge all’essere)

>il contenuto generico del diritto si rivolge al futuro. Ciò che il diritto dice come deve

essere non può sempre esserlo, esiste il nesso di possibilità, possiamo allora

ridurla ad una prescrizione;

>c'è la possibilità di trasgressioni della norma. Non tutti seguono le norme, non tutti si

adattano e seguono i comportamenti da seguire.

>L’enunciato è la norma prescritta, perché prescrive come deve essere il

comportamento: la norma non si rivolge al caso concreto, ma al caso futuro

> tutto il diritto appartiene alla sfera del DOVER ESSERE e le norme sono rivolte ai

consociati e alle autorità giudiziarie

cos’è)

enunciati descrittivi della natura (

> enunciato che si rivolge all’essere dando informazioni

> non è necessariamente vero, dice ciò che è o che è stato.

HANS KELSEN, UN POSITIVISTA NORMATIVISTA

● Egli ritiene che le parti costitutive dell’ordinamento sono le norme poste dal legislatore.

Kelsen è un positivista normativista.

● Kelsen era in contrapposizione con l’idea del diritto come istituzione (il principale esponente era Santi Romano): le istituzioni sono formazioni giuridiche determinate dal fatto che gli uomini

interagiscono fra loro. La mera interazione degli esseri umani fra loro crea queste istituzioni, che formano la società. Quindi il diritto registra queste istituzioni.

● Lo scopo primario del diritto positivo è dare ordine alla società, regolamentare i

rapporti che gli esseri umani hanno tra di loro.

● Alla base della concezione del diritto di Kelsen c’è l’idea di norma: le norme “X”

giuridiche hanno tutte la medesima forma logica, se X allora deve essere Y.

“Y” è la sanzione. La sanzione distingue le norme

è un qualunque comportamento,

giuridiche dalle altre norme (affinché una norma sia giuridica deve essere

sanzionata).

● DEFINIZIONE: Kelsen trasforma l’idea di norma giuridica definendola come una

prescrizione rivolta direttamente non ai consociati-cittadini-sudditi ma alle autorità

giurisdizionali

● (l’universo

la norma giuridica consiste in uno schema di qualificazione della realtà

delle nostre manifestazioni fisiche al diritto non interessano tutte : di ciò che facciamo

nella realtà la norma prende in considerazione alcune manifestazioni; quelle che per

enunciato ipotetico di “

il legislatore sono rilevanti) che assume la forma in un

DOVER ESSERE”;

● illecito “X”

Kelsen definisce la norma principale: formata dal fatto condizionante-

(ciò che viene considerato illecito non lo è per natura, ma è una manifestazione

naturale considerato e qualificato dalla norma giuridica illecita )e una conseguenza

nesso di imputazione “=>”.

condizionata,la sanzione“Y”: elementi da un

SE (enunciato ipotetico) X (atto illecito) => ( nesso di imputazione) Y (sanzione)

● se la norma giuridica non definisce un fatto naturale illecito allora esso non è

compreso nei fatti condizionati

● Questa tesi probabilmente è falsa, perché negli ordinamenti spesso si trovano:

per es. una norma in vigore fino agli anni ’90 che riguardava la leva obbligatoria: se nel periodo di licenza si va all’estero

1. norme che non sono sanzionate, bisogna comunicarlo, ma questa norma non

prevedeva sanzioni. per es. la norma che dice che l’Italia è una Repubblica. È una norma giuridica, ma non è possibile sanzionare questa norma.

2. norme per le quali è logicamente impossibile pensare una sanzione,

Queste sono le norme costitutive: non regolamentano comportamenti che esistono fra i consociati, ma creano particolari status di diritto.

● all’ordinamento

Quindi Kelsen oltre è positivista, normativista, formalista (ciò che conta è la forma del diritto e non il suo contenuto) e anche monista: tutte le norme che appartengono

sono norme dello stesso tipo.

rapporto di imputazione e di casualità

● Le norme giuridiche sono caratterizzate dal fatto che tra i componenti della norma

non c’è una connessione causale, ma di imputazione. Se X allora deve essere

per es. se uccido allora devo andare in prigione. Rapporto di imputabilità ( nesso

Y,

di dover essere, non obbligatoriamente avverrà la sanzione) ≠ dal rapporto di

causalità( è necessario, accadrà sicuramente).Il legame causale tra C e K si trova

in natura, il legame di imputabilità tra X e Y è artificiale

Tra leggi della natura e norme del diritto ci sono tipi di rapporto diversi:

1. ciò che lega X ad Y è un rapporto di imputabilità: questo rapporto non esiste in

natura, è creato dal legislatore,è artificiale, ha a che fare con il SOLLEN. Non è un

rapporto necessario, perché la sanzione può non essere applicata.nel mondo del

diritto non esiste la necessità: la sanzione può venire come non può venire

es. se passi con il rosso allora vieni multato ( ma se non ti beccano non vieni multato)

=> la sanzione non è automatica

2. ciò che lega C a K è un rapporto di causalità: questo rapporto è la struttura del

per es. se si porta l’acqua a 100°

mondo, il SEIN. È un rapporto necessario, c’è una causa e un effetto

necessariamente bolle.Nel mondo fisico-naturale

necessario

es. se metti l’acqua sul fuoco allora bolle ( prima o poi necessariamente bollirà)

NORME PRIMARIE E NORME SECONDARIE

● Il diritto è parte della sfera del dover essere, della sfera prescrittiva

● Tutte le norme presenti nell’ordinamento, parafrasabili nei termini di dover essere,

si rivolgono principalmente agli operatori del diritto (“se X

sono NORME PRIMARIE:

allora Y”). Non importa quale sia la formulazione linguistica di una norma all’interno

di un ordinamento giuridico, quella norma può essere comunque cambiata in termini

di “dover essere” senza mutare il significato (Kelsen è un positivista monista). Sono

enunciati prescrittivi.

● Per il normale cittadino raramente è necessario conoscere la norma in queste forme:

deve conoscere le cose vietate e le cose permesse. Per il normale cittadino quindi

sono importanti le NORME SECONDARIE: sono un frammento implicito di come

dobbiamo comportarci .Non sono norme prescrittive nel senso in cui lo sono le

norme primarie: le norme secondarie descrivono le primarie (è un enunciato

descrittivo, non una norma). Data una norma primaria ci possono essere più norme

secondarie che si riferiscono ad essa.La norma giuridica primaria è accompagnata

implicitamente o esplicitamente da una secondaria. Questo perché le norme

secondarie sono enunciati descrittivi di enunciati prescrittivi. Le norme

secondarie sono metalinguistiche (non descrivono stati di cose, ma entità logoidali: le

norme). IL CONSOCIATO DEVE AVERE UN COMPORTAMENTO OPPOSTO A

QUELLO PREVISTO DAL FATTO CONDIZIONANTE ILLECITO dalla condizione di

sanzione

Per es.

“Se FUMI “X” allora devi essere multato “Y”” (norma primaria)

→ “OPPOSTO DI fumare”, “No fumo”,.. (norma secondaria).

Distinzione del diritto dalla morale

>Non confondere diritto con la natura, per distinguerli Kelsen parla di nesso di causalità.

>Kelsen parla del DIRITTO come un ordinamento dinamico formale e della MORALE

come un ordinamento statico materiale.

ORDINAMENTO GIURIDICO È DINAMICO FORMALE:

● perché i pas