Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Renteria Diaz Adrian, libro consigliato Diritto, diritti e garanzie nello Stato costituzionale, Adrian Renteria Diaz

"NO TAXATION WITHOUT REPRESENTATION"

● Era giustificabile il non controllo della costituzionalità:

• Il legislatore ha l'ultima parola sulla legge e di rimando sulla costituzione.
• Il legislatore con una legge ordinaria può introdurre una cosa opposta alla costituzione, anche se è anticostituzionale.

● Non c'è bisogno di controllare il rappresentante perché c'è una coincidenza con gli elettori.

● Si poteva esprimere, tramite la volontà, una legge con qualsiasi contenuto fino al 1800.

• Gli esclusi (donne, non possidenti) si ribellano.
• Le donne non sono diverse, non hanno differenze sostanziali nella sfera decisionale → lotta per il suffragio universale.

● La rappresentanza politica inizia ad affermarsi:

• Rivoluzione messico 1910 → per suffragio universale.
• Rivoluzione ottobre russa con unione sovietica.

● Iniziano ad essere rappresentati gli ideali di tutti tramite congressi (Francia-...).

inghilterra- spagna partecipano anche i coloni)seconda guerra mondiale

non è consolidata la presenza plurale nei congressi e non c'è unanimità di controllo costituzionale

le costituzioni sono flessibili:

>mussolini al potere: fine incipiente del pluralismo (anche se senato nominato dal re)

“giustificato” ( perché il legislatore prende potere> hitler e mussolini hanno un potere per vie lecite) ma fanno un uso ingiustificato delle leggi=> le leggi emanate sono valide perché emanate da chi ha legittimo potere

il legislatore può materialmente creare leggi contro la costituzione

visione complessiva della norma

esistono norme che non hanno sanzione

>MA se vediamo la norma assieme ad altre⇒ acquisisce un senso sanzionatorio

>bisogna cambiare prospettiva e non considerare la singola norma⇒ vediamol'ordinamento giuridico

L'ORDINAMENTO GIURIDICO

è UN ORDINAMENTO UNITARIO

● UNITARIO: un insieme articolato di elementi che stanno bene insieme

● gli ordinamenti giuridici sono insiemi unitari coesi

● giuridico è l’insieme di

parliamo di SISTEMI GIURIDICI( visto che l’ordinamento

elementi collegati tra loro )

VALIDITà:

● /_\ di kelsen: la norma alla base è valida perché rispetta i requisiti della superiore

che pone precetti per la inferiore

● tutte le norme sono valide perché in funzione di una superiore fino ad arrivare alla

costituzione ed al grundnorm

● tutte le norme, direttamente o indirettamente, sono collegate al grundnorm, tramite

una catena ascendente di validità

Kelsen viene criticato perché il grundnorm non è una norma positiva ( non è posta ma

presupposta) e poiché le norme positive trasmettono validità⇒ sembra che l’ordinamento

giuridico sia basato sul nulla

herbert hart

● filosofo inglese di diritto

● 1961 “

il concetto di diritto di Hart, egli utilizza il pensiero di John Austin. Secondo Hart, il diritto è un insieme di norme e le norme sono dei comandi rivolti ai sudditi sostenuti da minacce. Hart si pone la domanda su come distinguere l'ordine del sovrano da quello di un ladro che ci invita a dargli il portafoglio. La giuridicità di un comando risiede nel fatto che noi, di fronte alla norma, assumiamo un punto di vista interno, risultato di un adeguamento. Hart si sviluppa nel contesto del Common Law, che si basa sugli ordinamenti consuetudinari, cioè ciò che è stato fatto dai giudici ed è ritenuto un precedente. Questo è diverso dal sistema romano-germanico, continentale, noto come Civil Law, che si fonda sulla legge scritta, come la costituzione o la legge. Noi agiamo in funzione di norme giuridiche non perché seguiamo una norma giuridica, ma per altri motivi sociologici. Hart definisce il diritto come un insieme di norme.

Kelsen: le norme sono rivolte agli organi di giustizia e, solo indirettamente, ai consociati.

La norma giuridica si suddivide in due frammenti: norma primaria e norma secondaria.

La norma primaria stabilisce la sanzione in determinate condizioni. Si tratta di una norma vera, genuina.

Invece, è un "frammento" della norma primaria.

La norma secondaria, i cui destinatari sono, indirettamente, i consociati che devono tenere il comportamento opposto rispetto a quello posto a condizione della sanzione.

In un certo senso possiamo affermare che, perché Kelsen, la norma secondaria sia meno importante della primaria.

Hart critica la concezione kelseniana in quanto, a suo parere, sottolinea eccessivamente il carattere sanzionatorio dell'ordinamento giuridico.

Le norme primarie per Hart sono quelle di comportamento, quindi impongono dei comportamenti che normalmente i destinatari non farebbero, per questo vanno contro ai desideri dei soggetti.

Le norme secondarie per Hart, invece, attribuiscono poteri e sono metanorme. Attribuiscono potere a chi crea le norme primarie di comportamento. Per Hart, le norme secondarie sono le più importanti e ne individua tre tipi: 1) Le norme di riconoscimento: riconoscono il potere a chi crea le norme. Sono un insieme di norme che enunciano le condizioni mediante le quali si creano norme primarie valide. 2) Le norme di mutamento: danno potere a chi modifica il nostro ordinamento. Disciplinano l'evoluzione dell'ordinamento nel tempo e, di conseguenza, il modo in cui si possono creare nuovi diritti. Disciplinano l'esercizio per l'applicazione della norma. 3) Le norme di giudizio: regolano la modalità con cui le norme devono essere applicate; stabiliscono, ad esempio, chi ha il potere per combinare una sanzione. L'ordinamento giuridico è importante per Kelsen in quanto dà elemento sanzionatorio. Ci sono 3 aspetti problematici dell'ordinamento giuridico: MA problemi da affrontare per BOBBIO

UNITARIETÀ - COMPLETEZZA - COERENZA

1. UNITARIETÀ

   • non è un problema ma una caratteristica
   • Ordinamento giuridico è un tutto formato da molti elementi tutti collegati tra loro
   • = unitarietà perché:
   • ogni norma dell’ordinamento giuridico è legata alla Grundnorm + CONCETTO DI VALIDITÀ direttamente o indirettamente tramite il concetto di validità alla Grundnorm
   • unitarietà è CARATTERISTICA dell’ordinamento giuridico = senza unitarietà non saremmo in presenza di ordinamento

2. COMPLETEZZA

   • Ordinamento giuridico completo quando non ha LACUNE = VUOTI NORMATIVI: quando comportamento giuridico rilevante (fattispecie astratta) non è qualificato e disciplinato da norma giuridica
   • l'ordinamento giuridico essendo per definizione un insieme di prescrizioni che regolano i comportamenti dell’uomo ⇒ ci sono effettivamente lacune e vuoti normativi: in società

emergono problemi non disciplinati da norme perché la dinamica sociale è più veloce del legislatore. Il legislatore non può prevedere a priori una situazione giuridica futura, ad esempio la privacy sui social o la riproduzione in vitro. Nella pratica concreta, la giurisdizione colma le lacune: il giudice ha l'obbligo di decidere. L'ordinamento giuridico non è completo, ma è completabile attraverso due metodi: 1. METODO AUTOINTEGRATIVO: cercare una risposta alla lacuna nei limiti dello stesso ordinamento. Ci sono due alternative: - USO DI UNA NORMA GENERALE ESCLUSIVA: secondo Kelsen, ci sono situazioni che consideriamo lacune, ma in realtà non lo sono. Ogni norma ha una clausola alternativa tacita, che stabilisce cosa si deve fare a livelli inferiori. Tuttavia, il legislatore può decidere di applicare o non applicare questa norma (ad esempio, la Costituzione del 1948, che è stata applicata dalla Corte Costituzionale solo nel 1956). - Ogni ordinamento prevede in modo ipotetico la presenza di una norma generale esclusiva: se un comportamento non è vietato o obbligatorio,È permesso:

1. esplicito: una norma dice in modo esplicito cosa è permesso fare
2. implicito: se non vietato e non obbligatorio, ciò che sembra una lacuna in realtà è un permesso

Diritto penale:

2. quando il giudice dichiara che l'imputato non è responsabile perché il fatto non sussiste: il comportamento non è illecito perché non è vietato

Uso di norma generale inclusiva:

2. se c'è un'imposta giuridica, anche implicita, ma che non soddisfa il giudice, si dichiara che ci sia una lacuna ideologica
3. si sostiene che negli ordinamenti c'è un'altra norma generale non esclusiva ma inclusiva
4. al fatto non disciplinato si applica una disciplina: si estende la disciplina giuridica con ragionamento analogico
5. estendere l'ambito applicativo di una norma o ordinamento a un comportamento non espressamente regolato: ragionamento per analogia
6. su base di comune ragion

dovessimo applicare il principio di analogia legis, dovremmo utilizzare una singola legge per colmare una lacuna normativa. In pratica, si utilizzerebbe la disciplina di una legge esistente per rispondere a un caso non disciplinato specificamente dalla legge stessa. Ad esempio, se in America fosse vietata la diffusione di materiale pornografico cartaceo, ma non fosse prevista una norma specifica per la diffusione di materiale pornografico online, si potrebbe applicare analogicamente la norma esistente per vietare anche la diffusione online. Esistono due tipologie di analogia legis: inclusiva ed esclusiva. Nell'analogia inclusiva, si utilizza una norma analoga per vietare un'azione simile a quella già vietata. Ad esempio, se la norma vietasse la diffusione di materiale pornografico in generale, si potrebbe condannare anche chi diffonde materiale pornografico online. Tuttavia, questa tipologia di analogia presenta delle problematiche, in quanto non è oggettiva e dipende dall'interpretazione della singola giurisdizione. Inoltre, potrebbe entrare in conflitto con il principio di tassatività, che mira a tutelare le persone, garantendo che siano giudicate solo in base al reato effettivamente commesso. La ragione d'essere della legge è quella di limitare la volontà del legislatore, ma non è chiaro cosa si intenda con questa affermazione.confronto ragion d'essere della legge con quella di caso: se sufficiente erilevante metodo inclusivo per risolvere caso non • ANALOGIA IURIS = applicazione dei principi del diritto disciplinato → problematica perché si basa su storia, tradizioni ex. fine '800, New York: adolescente condannato per aver avvelenato il nonno per entrare in possesso di eredità MA dal carcere rivendica eredità= RIGGS vs PALMER (nipote vs zia) → Corte Suprema di New York si trova davanti a caso non disciplinato = 2 parti in tribunale: o può prendere eredità perché non c'è legge contraria (norma generale esclusiva) o nessuno può trarre beneficio da atto illecito = applicazione (analogia iuris) ⇒ dell'