Riassunto esame Filosofia del diritto, Prof. Lottieri Carlo, libro consigliato Lineamenti di dottrina pura , Kelsen

ASSETTO:

1. parte da sanzioni legate ad obblighi da qui si possono dedurre le autorizzazioni e i diritti (rovescia

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il pensiero di Locke che era da diritti ad obblighi)

Diritti derivano dall’ordinamento e non è la somma dei diritti si parla di diritto singolare

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Il diritto soggettivo è ideologico es: proprietà (di Locke)

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privato diritti civili

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pubblico diritti politici es: quello di voto

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Se l’illecito nega il diritto ?

Per lui l’illecito manifesta il diritto c’è bisogno di sanzione quindi di diritto =sistema dogmatico = di puri

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concetti

Non esistono diritti originali è l'ordinamento che li crea

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Parla della proprietà :

Nella storia, la prospettiva giacobina (prospettiva legicentrica e collettivista) rovescia il rapporto diritto e

proprietà es: Bastiat si hanno proprietà e per questo si danno delle leggi non viceversa

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Kelsen non voleva avere a che fare con le ideologie,invece è fake :(

es: i contratti vengono creati da noi (possibilità) in ambito civilistico

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paragrafo 19 Dualismo tra diritto pubblico e privato per lui non va bene

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Dualismo tra stato e diritto non c’è questo

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lui fa un rasoio di Ockham = semplifica tutto le opposizioni hanno una funzione ideologica

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Kelsen cita il giurista Denburg lo cita per rifiutare la sua visione :

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I diritti in senso oggettivo esistevano già prima e si fondavano sulla personalità dei singoli le persone erano

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portatori di diritti, ma con astrazione si giunge al concetto dell’ordinamento giuridico = insieme di ciò che si

poteva estrarre dai concreti diritto oggettivi

C’è un dualismo da risolvere non si può avere allo stesso tempo diritto e diritti

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Si ha da un lato visione storico-sociale vs visione etico-giuridica ideologico non vanno bene

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Kelsen detesta i dualismo perché il diritto non può venire contemporaneamente da a e da b dal sistema

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e dalla soggettività , bisogna avere una subordinazione

Opposizione tra vincolo -coazione vs libertà il primato lo ha la coazione - vincolo e pena

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non si può avere autonomia

→ vuole sfidare e mettere alla prova la sua propria teoria

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*il contratto nasce dalla soggettività spontanea per il diritto oggettivo permette il contratto stesso =

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def dall’ordinamento

CAP 21 E’ ideologico ritenere la proprietà un diritto nat ma anche negarlo è ideologico la sua teoria in

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realtà non regge (si può riversare) non sembra neutrale - è ideologico

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rigetta i diritti soggettivi

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STUFENBAU

Il diritto si articola in livelli differenti (gradini) – La costituzione detta le regole di produzione delle leggi

ordinarie→ gerarchica

normativismo è un tipo di positivismo tutte le norme sono prodotte tranne una che è presupposto (quella

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fondamentale)

! non è un rapporto di contenuti la valutazione di conformità di contenuti è soggettiva e lui vuole fare una

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teoria pura per una possibilità di neutralità valoriale

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si crea spazio di volontà = atto di volontà che in larga misura è arbitrario Giudice applica la legge che è

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uno schema che lo applica nella realtà concreta

*grund= base

grundnorm (norma fondamentale = sopra la Costituzione) insieme di principi condivisi kelsen per fare

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capire meglio evoca la fase rivoluzionaria

CAP 29 -PAG 98-

Dai capetingi da luigi 16esimo cambia la grundnorm dall'ancien régime al mondo repubblicano se non

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funziona la rivoluzione - si torna alla grundnorm vecchia che poggia sui fatti se funziona la norma ha

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legalità

Ma c’è una contrapposizione c’è distinzione tra fatti e norme

→ l'ordinamento nel suo complesso si basa sull’effettività ma le singole sulla validità = effettività fino ad un

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certo punto

Bisogna capire che il diritto si colloca a distanza dal caos e dal determinismo non permette ogni cosa ma

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non obbliga a tutto c’è limite max e min e all’adesione alla grundnorm riporta al realismo giuridico

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che prima aveva rifiutato

C’è un problema tra diritto e forza (consenso) il diritto esige forza ma non c’è identità tra i 2

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forza = naturale

validità = è spirituale

Diritto = det ordinamento della forza ma non è forza

22. il concetto del rapporto giuridico

Si rimane nell’orientamento di questa ideologia quando si considera il rapporto tra diritto e società e

specialmente quello fra diritto ed economia come un rapporto tra forma e contenuto, e quando si interpreta

il rapporto giuridico come una relazione che si trova nella materia sociale, come una “relazione di vita” che

attinge dal diritto soltanto la sua determinazione esteriore.

Si tratta di un indirizzo della giurisprudenza tradizionale che si atteggia a “sociologia”, il quale in verità, con

questa concezione, segue soltanto le tendenze giusnaturalistiche. E si orienta nella stessa direzione di

quella del dualismo di diritto oggettivo e soggettivo anche la distinzione tra rapporti giuridici personali

(rapporti di credito, rapporto fra soggetti) e reali (rapporto fra persona e cosa).

DUALISMO: rapporti giuridici personali e reali

Il rapporto di diritto reale per eccellenza è la proprietà, definita come il dominio esclusivo di una persona su

una cosa e appunto per ciò è distinta dai diritti di credito che costituiscono soltanto dei rapporti giuridici personali.

è una definizione di carattere ideologico

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Se la si conserva (malgrado l’obiezione sempre risorgente che il dominio giuridico di una persona sopra una cosa

non consisterebbe altro che in un determinato rapporto giuridico del soggetto verso altri soggetti, cioè nell’obbligo

fatto a questi di non ledere il proprietario nella sua possibilità di disporre di una cosa e nella possibilità di

escludere tutti gli altri dal godimento della cosa)

Questo è evidentemente dovuto al fatto che la definizione della proprietà, come rapporto tra persone e

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cose, nasconde la sua decisiva funzione economico-sociale: una funzione che viene indicata dalla teoria

socialista come “sfruttamento”, una funzione che consiste proprio nel rapporto del proprietario con tutti gli

altri soggetti che sono esclusi dall’uso della sua cosa e che sono obbligati dal diritto oggettivo a rispettare

l’esclusivo potere di disporre spettante al proprietario.

La distinzione tra rapporto giuridico personale e reale è in realtà solo apparente. Consideriamo il diritto di

proprietà. Tale differenziazione tra rapporto giuridico personale e reale:

- Sussiste nel momento in cui si considera la funzione economica sociale della proprietà, cioè il

godimento assoluto di un bene mediante l’esclusione delle ingerenze altrui.

- Non sussiste se si considera che il dominio giuridico di una persona consiste in un rapporto giuridico

del soggetto verso gli altri, cioè nella possibilità del proprietario di escludere gli altri dal godimento del

medesimo bene.

23. il dell’obbligo giuridico

L’obbligo giuridico è la seconda forma del diritto soggettivo.

L’obbligo non è affatto un concetto giuridico e che esistano soltanto degli obblighi morali in quanto nel diritto ci

sono unicamente diritti soggettivi e non obblighi giuridici.

La funzione fondamentale di un ordinamento, e più ancora di un ordinamento coattivo come il diritto, non può

essere altro che il vincolo normativo degli individui ad esso sottoposti. E questo vincolo normativo non può

‼️

essere diversamente indicato che con la parola obbligo.

Quindi: L’obbligo giuridico è il vincolo normativo degli individui sottoposti a un certo ordinamento

giuridico.

DIRITTO SOGGETTIVO (le sue forme):

1. proprietà

2. obbligo giuridico

24. la riduzione del diritto soggettivo a diritto oggettivo

a. La norma giuridica come obbligo giuridico:

La dottrina pura del diritto riconosce nell’obbligo giuridico soltanto la norma giuridica nel suo rapporto col

comportamento concreto di un determinato individuo da essa stabilito, cioè di una norma giuridica

individualizzata con ciò essa emancipa completamente il concetto dell’obbligo giuridico da quello

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dell’obbligo morale interpretandolo nel seguente modo: “un uomo è obbligato giuridicamente a un determinato

comportamento in quanto l’opposto di questo comportamento è posto nella norma giuridica come condizione

d’un atto coattivo qualificato come conseguenza dell’illecito”.

Se l’atto coattivo si rivolge verso un uomo diverso da quello che ha posto in essere il comportamento

condizione per l’atto coattivo, si può parlare di responsabilità.

Differenziare i concetti di obbligo e di responsabilità in modo che quest’ultima si presenti come una specie

particolare d’obbligo. Con ciò si riconosce che l’obbligo giuridico è la sola essenziale funzione del diritto

oggettivo. Ogni proposizione giuridica deve necessariamente stabilire un obbligo ma può altresì stabilire una

autorizzazione.

b. La norma giuridica come autorizzazione:

Una autorizzazione si ha quando, fra le condizioni della conseguenza dell’illecito, si include una

manifestazione di volontà da parte di chi è leso nei suoi interessi; manifestazione di volontà che deve

presentarsi nella forma dell’azione privata o pubblica. Soltanto in rapporto all’illecito la norma giuridica si

individualizza come autorizzazione e diventa diritto soggettivo, cioè diritto di un soggetto per cui essa si pone

a disposizione di questo per far valere i suoi interessi.

L’autorizzazione è solitamente soltanto una forma del contenuto del diritto soggettivo, una tecnica speciale

di cui il diritto può, ma non ha però la necessità di servirsi.

La dottrina pura del diritto, con questa concezione della natura di ciò che si chiama diritto in senso

soggettivo, supera completamente il dualismo di diritto soggettivo e oggettivo il diritto soggettivo non è

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diverso da quello oggettivo; è il diritto oggettivo stesso, soltanto in quanto si rivolge contro un soggetto

concreto (obbligo) oppure si mette a dispo