Riassunto esame Diritto romano, Prof. Rizzelli Giunio, libro consigliato Diritto romano , Eva Cantarella

b) CAUTIONES O STIPULATIONES PRETORIE

Era una stipulatio imposta con decreto dal magistrato e con essa una

persona prometteva di dare una determinata somma o di tenere un

determinato comportamento. Gli edili curuli, che avevano competenza sui

mercati, potevano imporre al venditore di prestare una stipulatio habere

licere, con cui questi si obbligava a risarcire il compratore qualora il

pacifico godimento della cosa venisse turbato; funzione analoga aveva la

stipulatio duplae, con cui il venditore, in caso di evizione, si obbligava

a versare al compratore il doppio del prezzo da questi pagato. Se erano

garantite da terzi sponsores, le stipulazioni pretorie erano chiamate

satisdationes, se non erano garantite erano dette repromissiones;

cautiones invece quando venivano documentate.

b) Le missiones in possessionem

La missio in possessionem era un decretum con cui il magistrato

autorizzava chi ne aveva fatto richiesta a prendere possesso di beni

altrui; se riguardava l’intero patrimonio si parlava di missio in bona, di

singoli beni invece missio in rem; questi provvedimenti potevano avere

funzione cautelare ovvero coercitiva.

16. LA COGNITIO EXTRA ORDINEM

Il processo formulare fu sostituito dal quello definito cognitio extra

ordinem.

a) Le cognitiones provinciali

La procedura formulare non veniva applicata in tutte le province e anche

là dove veniva applicata subiva profonde trasformazioni; prima che questo

accadesse a Roma e in Italia, nelle province entrò in uso un tipo di

processo che si svolgeva interamente dinanzi al magistrato o al

funzionario imperiale cui la questione veniva sottoposta. Questo processo

consisteva in una cognizione (cognitio) della causa da parte del

magistrato o funzionario, che al termine di questa cognitio poteva

emettere personalmente la sentenza. Nel processo per cognitiones le parti

non si accordavano sui termini della lite e non partecipavano in alcun

modo alla scelta del giudice e alla definizione dei suoi compiti.

b) Le cognitiones extra ordinem a Roma

Già all’inizio del principato, per tutelare gli istituti introdotti dal

principe o dal Senato si faceva ricorso alle cognitiones anche a Roma.

L’origine di questo processo a Roma, viene fatto risalire ad Augusto che

aveva iniziato ad attribuirsi nel 30 a.C. il potere, tramite una legge,

che lo autorizzava a giudicare su richiesta di una parte e questi poteri

si estero dal 23 a.C. in forza della tribunicia potestas e dell’imperium

proconsolare maius et infinitum, esercitandoli personalmente o delegandoli

al pretore o ai consoli. Alla fine del secolo I d.C. entrò in uso tra i

giudici la prassi di chiedere al principe un parere, che veniva dato con

un rescriptum che in quella specifica causa era vincolante.

C.Dall’anarchia militare alla morte di Giustiniano

1. La fine del processo formulare

Nonostante il progressivo affermarsi delle cognitiones, la procedura

formulare continuò ad essere applicata fino a verso la metà del secolo III

d.C.; essa aveva tuttavia perduto molti dei suoi caratteri. L’abolizione

di questa procedura avvenne nel 342, quando una costituzione di

Costantino, Costanzo e Costante vietò il ricorso alle formule, definite

mezzi insidiosi, che potevano indurre le parti in errore.

2. Generalizzazione delle cognitiones, i caratteri della

cognitio postclassica

Agli inizi del secolo IV, tutti i processi privati sia in provincia si a

Roma venivano celebrati nella forma della cognitio, che ormai si svolgeva

secondo un modello sostanzialmente uniforme; i principali aspetti

innovativi di questa cognitio erano la citazione in giudizio, processo

contumaciale, potere discrezionale del giudice, condanna in forma

specifica, appello.

a) La procedura

Il processo veniva promosso da chi, affermando di esserne il titolare,

chiedeva l’accertamento e la tutela di un diritto soggettivo.

b) La citazione in giudizio

A partire dalla fine del secolo III, l’atto introduttivo del processo,

ossia la litis denuntiatio, consisteva in un atto scritto detto libellus

notificato dall’attore al convenuto e contenente l’invito a comparire

dinanzi al funzionario o al giudice da questi delegato. Una volta

notificato il libellus, il convenuto poteva inviare un libello di replica

(contradictionis) e le parti dovevano comparire dinanzi al giudice entro

il termine di quattro mesi. Il dibattimento che seguiva, nel corso del

quale aveva luogo l’assunzione delle prove, conduceva alla pronunzia di

una sentenza che poteva essere anche contumaciale. La litis denuntiatio

cadde in disuso, sostituita da un libelllus conventionis, che veniva

inviato non dall’attore, ma dal funzionario, tramite un executor, al

convenuto. Il termine per la presentazioni delle parti venne ridotto a 10

giorni, elevati a 20 da Giustiniano, entro i quali il convenuto poteva

presentare il libellus contradictionis; al convenuto fu fatto obbligo di

prestare una cautio iudicio sisti, garantita da un fideiussor ed in caso

di rifiuto, l’executor poteva arrestarlo e trattenerlo a disposizione del

giudice fino a che il processo non era giunto a termine.

c) La nascita del processo contumaciale

Il magistrato invitata il convenuto a presentarsi, tramite l’evocatio o

denutiatio ex auctoritate; se questi non si presentava, il magistrato

emanava tre edicta successivi, cui faceva seguito, se necessario, un

quarto editto detto edictum perentorium, con cui rendeva noto al convenuto

che avrebbe emesso la sentenza in sua assenza. Il convenuto che non si

presentava nonostante questi editti veniva detto contumax; in questo

processo, la cognitio si svolgeva anche in contumacia, e il giudice era

tenuto a valutare pure gli eventuali elementi in favore del contumace.

d) Il dibattimento

Se compariva in giudizio, il convenuto poteva ammettere le ragioni

dell’attore ovvero contestarle, ma mentre nei processi antecedenti, una

confessio poneva fine al processo, nella cognitio era prova, in forza

della quale il giudice condannava il convenuto. Se invece il convenuto

intendeva contestare la pretesa dell’attore, dopo aver presentato il

libellus contradictionis, si impegnava nella fase del processo denominata

initium; in questa fase il convenuto poteva opporre le sue exceptiones, in

quest’epoca dette praescriptiones (exceptio era l’affermazione da parte

del convenuto di fatti o atti che potevano sostenere le sue ragioni).

e) La litis contestatio

Si riteneva in quest’epoca che la litis contestatio fosse avvenuto quando

l’attore aveva fatto la sua narratio e il convenuto la sua contradictio,

fissando i termini della lite.

f) I poteri discrezionali del giudice e le nuove regole sul valore

degli atti processuali

L’introduzione di nuove regole, limitarono fortemente i poteri

discrezionali del giudice, soprattutto in materia di assunzione e

valutazione delle prove; in età postclassica il regime delle prove

attrasse i giuristi, che sottoposero l’argomento a una regolamentazione

volta innanzitutto a stabilire all’interno di esse una precisa gerarchia

di valori; la prova documentale venne considerata superiore a quella

testimoniale, invertendo così una tendenza che sino a quel momento aveva

dato la prevalenza alla prova testimoniale; rimase in vigore l’onore della

prova a carico di chi aveva interesse a dimostrarne l’esistenza.

g) La sentenza. La nascita della esecuzione in ipsam rem

Il giudice, emanando la sentenza al termine della cognitio, poteva

liberamente stabilire l’ammontare della condanna, e a partire dal secolo

III poteva pronunziare anche condanne non pecuniarie, cioè, oltre che a un

dare, poteva condannare a un facere; le fonti cominciarono a parlare di

un’esecuzione in ipsam rem.

h) La nascita del secondo grado di giudizio (appello)

Il moltiplicarsi delle cognitiones da parte di giudici diversi dal

principe portò alla nascita di un istituto importantissimo, sino a quel

momento sconosciuto al diritto romano, ove tutti i processi si erano

sempre svolti in un unico grado di giudizio; questo istituto fu l’appello

al principe, cui spettava il secondo grado di giudizio; successivamente

questo appello fu delegato dall’imperatore al praefectus urbi, a quello

praetorio o ad altri funzionari.

9. I rapporti giuridici e le

obbligazioni

Origini delle obbligazioni

Le obbligazioni venivano da atto lecito o illecito; vi è un vincolo

materiale da atto illecito (è il soggetto che compie un atto illecito) e

la soluzione era la vendetta, l’applicazione della c.d. Legge del

Taglione, che non poteva non passare attraverso il momento della presa di

possesso della persona responsabile, però il creditore poteva accettare

una compensazione pecuniaria, cioè il pagamento di una sanzione

pecuniaria. Successivamente l’ordinamento intervenne affermando che era

possibile solo la sanzione pecuniaria , in questa fase l’obbligazione

viene intesa come vincolo potenziale.

A. CONSIDERAZIONI STORICHE

1. Prima del vincolo giuridico: il VINCOLO MATERIALE

Alle origini la pena è ero uno strumento che serviva per evitare il

riscatto personale. Il vincolo materiale può derivare da atto illecito o

da atto lecito. I vincoli materiali da atto lecito potevano derivare da

accordi spontaneamente conclusi per regolare interessi privati (es. il

paterfamilias si faceva prestare una derrata ­prodotto della terra di

largo consumo, come cereali­ da un altro paterfamilias); a chi aveva

interesse che l’impegno preso venisse rispettato si attribuì un potere

materiale su colui che lo aveva assunto e questi si trovò ad essere

assoggettato a un vincolo materiale, questo vincolo in alcuni casi era

attuale, in altri era eventuale. Originariamente non nasceva un vincolo

giuridico, ma un vincolo materiale, in forza del quale, colui al quale

altri si aspettavano un determinato risultato veniva fisicamente

assoggettato al potere di altra persona. Si cominciò a formare una sorta

di catalogo di comportamenti delittuosi, il cui vincolo materiale nasceva

da un comportamento illecito. Si riconobbe alla vittima un potere su chi

aveva tenuto il comportamento delittuoso, autorizzandola a infliggere

all’offensore il male che la civitas riteneva che costui avesse meritato e

la vittima non agiva più come privato vendicatore ma come un “agente

socialmente autorizzato”; i poteri erano, infliggere all’offensore un male

proporzionato al delitto commesso, tenerlo presso di sé, in condizione di

fatto di schiavitù e ucciderlo. Le XII Tavole prevedevano che venisse

messo a morte:

ladro che agiva di notte;

 ladro che agiva di giorno se faceva uso di armi;

 ladro sorpreso in flagrante quando era uno schiavo;

 colui che di notte aveva tagliato l’altrui raccolto;

 chi si era im