Riassunto esame Diritto romano, prof Mcclintock, libro consigliato Istituzioni di Diritto romano, Cantarella

Storia

Il concetto di cultura di vergogna (shame culture) fu elaborato dagli antropologi e psicologi americani, in riferimento alla cultura giapponese. Nella shame culture l’osservanza delle regole non si otteneva con l’imposizione di divieti (come nelle culture di colpa, dove chi ha un comportamento vietato si sente oppresso da senso di colpa, angoscia o rimorso), ma con la fissazione di modelli positivi di comportamento, ai quali chi non si adeguava incorreva nel biasimo sociale (vergogna in senso soggettivo) e in una sensazione di inadeguatezza (vergogna).

A questo proposito si fa un esempio significativo: gli eroi omerici tendevano a trasferire i loro comportamenti riprovevoli a figure esterne, quali divinità, in modo da non prendersi la responsabilità dei loro comportamenti e, quindi, evitando di sentire la vergogna.

L'esperienza giuridica romana

L’esperienza giuridica romana è fondamentale per il giurista, in quanto è fondamentale per lo studio di tutti gli ordinamenti giuridici. La storia romana si studia dividendola in periodi, entro i quali troviamo i diversi sistemi giuridici che si sono succeduti nel tempo:

• Periodo arcaico, dal VIII sec fino alla metà del IV sec a. C.
• Periodo preclassico, fino alla fine del I sec a. C.
• Periodo classico, fino alla fine del III sec a. C.
• Periodo postclassico, IV-VI sec d. C.

Lo studio del diritto privato romano si basa su una giurisprudenza casistica, cioè che tiene conto dei diversi casi e delle analogie tra di loro.

Periodo arcaico

(dal VIII sec fino alla metà del IV sec a.C) Corrisponde a quello della civitas Quiritium, nata da tre tribù genetiche (tribus gentium):

• Tribù dei Ramnes
• Tribù dei Tities
• Tribù dei Luceres

Queste tribù, a loro volta, derivavano da altri raggruppamenti chiamati “gentes” (formazioni politiche) che, a loro volta, derivavano da altri ancora chiamati “familiae” (gruppi politici a carattere potestativo). L’ordinamento venutosi a creare era costituito da:

• Accordi federativi, tra capi delle genti e delle tribù.
• Deliberazioni prese dai patres (patrizi) e successivamente proclamate dal rex nei comizi curiati.
• Consuetudini degli antenati che si erano formate già nelle tribù con lo scopo di una pacifica convivenza tra le famiglie.

Verso il VII sec a.C. la civitas fu dominata dagli etruschi. I tiranni etruschi modificarono la struttura dell’esercito indebolendo la cavalleria e rinforzando invece la fanteria. Servio Tulli, per quest’ultimo, fece leva sui contadini stanziati nei dintorni della città. Per tale scopo, il territorio fu diviso in: tribù territoriali urbane e tribù territoriali rustiche. I nuovi fanti erano discendenti delle 3 tribù originarie, ma erano estratti dalla plebe. Facevano parte di questa categoria le famiglie contadine delle tribù rustiche, famiglie artigiane delle tribù urbane e altri abitanti che si stanziarono nei territori romani.

La fine della Civitas Quiritium e la nascita della repubblica, dipese dalla rivoluzione plebea del V sec, che la tradizione attribuisce alla leggenda di Lucrezia:

“Sesto Tarquinio, figlio del re Tarquinio il Superbo, era ospite dal cugino Collatino, il quale si trovava in battaglia. Egli era sposato con Lucrezia, donna di straordinaria bellezza e virtù e tali doti affascinarono Sesto Tarquinio, il quale si introdusse di notte nella sua camera. Il figlio del re la minacciò dicendo che se non si fosse data a lui, l’avrebbe uccisa. Notando la resistenza di Lucrezia, Sesto aumentò le minacce: avrebbe ucciso lei ed uno schiavo, mettendolo nudo accanto a lei, per poi riferire al marito che li aveva scoperti insieme. Lucrezia, a questo punto, si concesse al figlio del re. Il giorno dopo, con un pugnale sotto la tunica, si recò a Roma e raccolse in lacrime molte persone. Ella raccontò la sua vicenda e dopo si uccise. Il disonore e il suicidio provocarono grande tumulto e gli uomini giurarono che questo sarebbe stato l’ultimo delitto dei tiranni. Collatino, accompagnato dall’amico Bruto, scacciò i re e i romani decisero di dare un nuovo assetto al loro Stato ed elessero per la prima volta i consoli (Bruto e Collatino). Venne così fondata la Repubblica, ossia un ordine politico con limiti temporali per le magistrature, elezione e divisioni non dei poteri, ma degli uffici (annuali e collegiali)”

• La carica del rex non fu abolita immediatamente, ma decadde lentamente con il prevalere della carica del praetor (comandante dell’esercito centuriato)
• Con il passare del tempo, l’esercito centuriato conquistò il rango di assemblea deliberante suprema dei comizi centuriati.

La rivoluzione terminò con la leges Liciniae Sextiae, cioè un accordo tra patrizi e plebei: i plebei diventarono cittadini della comunità politica romana e a due pretori fu assegnato il comando dello stato e del suo esercito. Con la rivoluzione nacque il “ius legitimum vetus” (diritto legislativo antico) al fine di introdurre leggi che permettessero di formare consuetudini vincolanti accettate da tutti (patrizi e plebei). Queste leggi, però, non furono votate dal popolo, ma concesse in modo unilaterale a questo dai patres romani attraverso la proclamazione del rex, o da pretore comandante dell’esercito.

Alla base delle “ius legitimum vetus” c’erano le “legge delle XII Tavole”, necessarie per realizzare l’emancipazione dei plebei. Esse non contenevano norme a favore della plebe, ma precisarono il senso di molti principi del ius Quiritium e regolavano alcune situazioni non previste da quest’ultimo (es. pagamento differito in ambito di scambi). Esse, inoltre, garantirono ai privati di ottenere la “iurisi dictio”, cioè l’accertamento e la realizzazione delle loro pretese giuridiche (legis actiones).

A questo proposito si fa riferimento alla leggenda di Virginia:

“Appio Claudio, decemviro che contribuì a scrivere la legge delle XII Tavole, per impossessarsi di Virginia, una ragazza di cui si era invaghito, la aggiudicò ad un suo prestanome come schiava. Il padre di Virginia, per non farla cadere nelle mani del decemviro, la uccise. Appio Claudio, infine, terminò la sua vita uccidendosi in carcere. Questo sta a rappresentare il fatto che l’amore verso una figlia non contava niente se messo a confronto con la legge”.

Intanto si verificò una vasta produzione indiretta di nuovo diritto attraverso l’interpretazione dei pontefici. Essi, considerati i depositari dei mores e dei riti del ius Quiritium, venivano richiesti dai cittadini per interpretare e chiarire delle vicende. I loro responsi avevano alta autorità e i pontefici non esitarono a far passare sotto la veste di responsa interpretativi anche costruzioni originali e innovative. In questo modo si costituì il “ius civile Romanorum” che comprendeva tutta la comunità politica, sia patrizi che plebei.

Periodo preclassico

(dal IV sec alla fine del I sec a. C.) Caratterizzato dalla struttura del governo respublica, costituita da:

• Le magistrature: uffici collegiali con poteri direttivi ed alcuni con superiori poteri di comando civile e militare
• Le assemblee popolari: eleggevano i magistrati e definivano le regole di condotta dei cittadini e dei magistrati stessi
• Il senato: costituito da ex-magistrati che avevano funzioni consultive nei confronti dei magistrati in carica.

Il sistema normativo era il “ius civile vetus” (diritto civile antico), ma non si realizzò in modo consistente. Per realizzare questo obiettivo, furono introdotti tre sistemi giuridici complementari:

• Ius legitimum novum: era privo della qualifica di ius e si trattava per lo più di principi a carattere tradizionalistico, integrato da leges publicae, ossia provvedimenti normativi votati dalle assemblee. Si parlò, quindi, di ius publicum.
• Ius civile novum: dal pretor peregrinus. Egli aveva il compito di risolvere i conflitti, non solo tra i cittadini, ma soprattutto tra cittadini e stranieri o solo tra stranieri. Il pretore peregrino non si basava su un diritto oggettivo già esistente, ma sul fatto che i litiganti facessero richieste per fissare i criteri per la soluzione delle loro controversie, affinché queste, poi, fossero definite da giudici privati di comune fiducia. Il ius civile era un diritto applicabile sia ai cittadini che agli stranieri, quindi applicabile a cittadini di varie gentes e perciò detto anche ius gentium.
• Ius honorarium:, dal pretore urbano. Seguì una grave crisi della repubblica, che determinò l’affermazione di dittature personali favorendo la nascita del principato. Le assemblee non riuscirono a provvedere con le legs publicae. Vennero tutelate nuove situazioni soggettive. Questo avvenne dapprima con gli interventi del pretore urbano, detti interdicta, grazie ai quali venivano tutelati gli interessi per il godimento della terra e altri beni di proprietà. Successivamente vi fu l’introduzione del procedimento formulare, che sostituì quello delle legis actiones. I magistrati, quindi, formularono nuove regole di giudizio, concedendo a volte di agire in giudizio per casi non previsti, altre volte ricorrendo a diversi meccanismi processuali, con i quali i giudici potevano tener conto di nuove esigenze di giustizia. Il complesso di tali regole prese il nome di ius honorarium, che andò ad affiancare il ius civile.

Periodo classico

(dal I sec a. C. al III sec d. C.) Il governo era democratico, ma con un regime fortemente autoritario caratterizzato dalla figura del principe, cioè la personalità più autorevole tra i cittadini e colui che assegnava il comando sulle province dell’impero romano. I vecchi sistemi normativi, tra cui anche le fonti di produzione, rimasero in vita, ma vennero considerati settori del ius vetus (diritto antico).

L’influenza dei principi sull’evoluzione giuridica si sentì soprattutto a partire da Adriano, con frequenti interventi su cause criminali e controversie private: interventi operati extra ordinem, al di fuori delle competenze della giurisdizione ordinaria. Vennero prodotti nuovi regolamenti che presero il nome di ius extraordinem. La giurisprudenza riunì il ius civile e il ius honorarium nel ius novum.

Periodo postclassico

(da Diocleziano (284 d. C.) a Giustiniano I (565 d. C.)) Corrispondente all’assolutismo imperiale. L’impero fu concepito come stato patrimoniale e l’imperatore ne era il padrone. Nel campo del diritto, il ius novum trionfò sul ius vetus. La volontà dell’imperatore rappresentava la fonte esclusiva e autonoma del ius novum:

• Esclusiva perché a nessun altro organo era permesso creare norme giuridiche.
• Autonoma perché il potere imperiale era legittimato per implicito da una lex regia popolare.

L’imperatore, inoltre, era anche il supremo interprete del diritto e supremo giudice. La decadenza della giurisprudenza classica, oltre che dal nuovo assetto politico, fu causata da altri fattori: la nuova situazione sociale ed economica; la riforma del processo giurisdizionale; il cristianesimo; l’ellenismo.

L’attività giurisprudenziale postclassica fu diversa da Occidente a Oriente:

• A Occidente ci fu un’attività di aggiornamento e di modificazione delle opere classiche
• A Oriente, con l’impero bizantino, nacquero le scuole di Berito e di Costantinopoli. I giuristi utilizzavano la lingua greca, ma non per questo abbandonarono le opere classiche scritte in latino, che furono arricchite e approfondite.

A prescindere dalla distinzione tra giurisprudenza occidentale e giurisprudenza orientale, le principali attività della giurisprudenza di quest’epoca sono:

• Interpolazioni, cioè alterazioni del testo con l’aggiunta di parole e frasi o con tagli al dettato.
• Glossemi, spiegazioni di parole rare e oscure e successivamente incorporate nel testo.
• Parafrasi, esposizioni di un testo con parole proprie.
• Epitomi, riassunti a scopo didattico o divulgativo.
• Estratti, di scritti giurisprudenziali relativi a materie specifiche.
• Compilazioni sistematiche, attuate mediante un piano sistematico della materia e il riversamento di brani scelti.

Il complesso delle leggi imperiali fu raccolto nei codici di leggi, tra cui i più famosi sono il “Codex Gregorianus” e il “Codex Hermogenianus”, contenenti leges speciales che si riferivano a casi singoli e che venivano usati come esempi per situazioni analoghe. Invece il “Codex Theodosianus” aveva carattere ufficiale.

Tra le fonti postclassiche troviamo le “leges Romanae barbarorum”, contenenti leggi imperiali dei re germanici di Occidente.

Giustiniano I

Giustiniano I cercò di difendere il diritto romano formulando le compilazioni di iura e di leges che, successivamente, andarono a formare il “Corpus iuris civilis”, grazie all’aiuto del collaboratore Triboniano (magister officiorum). Dapprima si occupò della raccolta dei casi della giurisprudenza classica che prese il nome di “Digesta su Pandectae”. I Digesta erano costituiti da 50 libri, divisi in titoli, contenenti frammenti giurisprudenziali classici, ognuno con un’intestazione.

Un’altra commissione fu incaricata di redigere un manuale elementare di diritto: le “Istitutiones Iustani Augusti”, che potesse sostituire le vecchie Istituzioni di Gaio. Con il notevole aumento di costituzioni innovative, divenne opportuno un perfezionamento del vecchio codice che venne abrogato dal successivo, chiamato “Codice riveduto”. Esso era diviso in 12 libri, contenenti svariati titoli ed ogni titolo comprendeva un numero di costituzioni. L’attività legislativa di Giustiniano non si chiuse qui, ma continuò. Non più legato al programma di restaurazione del diritto romano, egli si occupò delle “Novellae Constitutiones” per riformare alcune branche del diritto.

Quadro sociale e costituzionale

Età regia

Nei primi secoli Roma sperimentò due forme costituzionali diverse: prima la monarchia, poi la repubblica. La prima forma assunta da Roma fu quella di città-Stato governata da un re. Questa città era libera ed autonoma, il popolo era composto non da sudditi, ma da cittadini che delegavano a dei magistrati l’esercizio del potere sovrano. Inizialmente tale potere era esercitato da un unico magistrato (il rex) e quindi si aveva una città-Stato monarchica. La magistratura regia era unica, vitalizia e irresponsabile.

Il rex era anche il sacerdote del culto cittadino e restava in carica per tutta la vita. Non era tenuto a rendere conto del suo operato e come capo dell’esercito aveva il comando militare (imperium) dal quale discendeva il potere di polizia (coercitio) e il diritto alla vita e alla morte sui cittadini. Egli esercitava il potere giurisdizionale, amministrativo e legislativo (leges regiae). I suoi poteri non erano ereditari perché veniva nominato dal popolo.

I sette re di Roma

La leggenda di Romolo e Remo convoglia una serie di informazioni giuridiche. Romolo fissò un perimetro oltre al quale non si poteva andare. Remo superò queste linee e venne ucciso dal fratello (sanzione). Egli istituì le prime istituzioni politiche, militari e giuridiche; istituì il matrimonio monogamico nel quale era vietato l’adulterio. Assegnò al capo di ciascun gruppo familiare un appezzamento di terreno introducendo così la proprietà privata. Inoltre, istituì il calendario lunare di 10 mesi dove le date erano mobili.

Numa Pompilio istituì il culto di Gaio e i primi collegi sacerdotali. Egli introdusse anche un nuovo calendario di 12 mesi, che sostituì quello di Romolo. Tullio Ostilio conquistò la città di Albalonga. Anco Marzio, ultimo re di Roma, fu il promotore di molte opere pubbliche e fondò la colonia di Ostia. Gli ultimi tre re furono etruschi ed imparentati, infatti non vi era un principio dinastico fino all’arrivo degli Etruschi a Roma. Molti di essi si erano trasferiti pacificamente a Roma, grazie alle loro ricchezze, cultura e competenza nell’arte divinatoria, conquistarono il potere regale. A Roma nessuna decisione politica e militare veniva presa senza consultare gli dei. Tali re etruschi furono: Tarquinio Prisco, Servio Tullio e Tarquinio il Superbo.

In questo periodo Roma crebbe culturalmente e recepì molti aspetti del costume etrusco, in particolare gli spettacoli dei gladiatori.

Classi sociali

Nei primi secoli, il governo era composto esclusivamente dai patrizi (aristocratici) riuniti in gruppi familiari detti gentes. I patrizi giustificavano la loro posizione affermando di discendere da eroi o divinità. In realtà quando nacque Roma, i patrizi si appropriarono delle poche terre sfruttabili, costringendo i plebei a coltivare terre altrui. La separazione tra le classi era talmente netta che i matrimoni tra patrizi e plebei erano vietati. I cliens (clienti) costituivano una seconda categoria di persone libere, ma sottoposte ai patrizi. Si trattava di stranieri che avevano chiesto la protezione del capo di una gens, obbligandoli in cambio a compiere prestazioni: es. se il patrono veniva condannato in giudizio, il cliente doveva pagare al suo posto la somma della condanna.

Assemblee

Nei primi tempi esistevano due assemblee:

• Senato: in esso si riunivano i capi (patres) dei gruppi familiari aristocratici (gentes). Tra le funzioni del Senato troviamo: dare pareri al rex riguardo la politica interna ed esterna; alla morte del re, uno dei senatori (interrex) veniva nominato per comunicare con gli dei e prendere gli auspici. L’interrex esercitava il potere regale per cinque giorni e al termine veniva sostituito da uno nuovo, fino a quando l'interrex in carica proponeva il nome del nuovo rex ai comizi curiati.
• Comizi curiati: in essi si riunivano.