Riassunto esame Diritto romano, Prof. Gianni Santucci, libro consigliato Basi romanistiche di istituti privatistici, Santucci

ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

Perchè il diritto romano?

Con il termine istituzioni si indicano, sin dall’età classica, le esposizioni elementari e

sistematiche del diritto romano, destinate alla formazione giuridica.

Il diritto romano comincia in Oriente, in particolare nell’attuale Istanbul, che venne

fondata dall’imperatore Giustiniano il grande con il nome di Costantinopoli (V secolo

d.C). Questa città è diventata poi la capitale dell’impero romano d’Oriente fino al

momento in cui l’impero cadde nel 1453 (dagli ottomani).

Verso metà del VI secolo l’imperatore Giustiniano diede l’ordine, proprio a

Costantinopoli, di realizzare un’ampia codificazione del diritto romano.

Lo scopo di questa codificazione era quello di consolidare e riordinare l’ampio e

disomogeneo materiale giuridico che si era maturato in 1000 anni.

Questa prese il nome di Corpus Iuris Civilis, il Corpus iuris civilis ha rappresentato

l’impero romano d’oriente fino al momento della sua caduta e poi influenzò anche lo

sviluppo giuridico di tutta l’Europa orientale fino ad oggi. L’esempio paradigmatico

sono le Institutiones di Gaio (II sec. d.C.), cui si ispirarono le Institutiones di

Giustiniano (533 d.C.), inserite nel Corpus iuris civilis.

Le istituzioni contengono non solo nozioni tecniche, ma anche un metodo didattico:

dividono la materia in categorie ordinate (personae, res, actiones) e definiscono i

principi generali che regolano l’esperienza giuridica romana.

E in Italia?

Nel 554, i testi della compilazione giustiniana sono stati inviati in Italia e in particolare

a Roma. Nella zona occidentale dell’impero fu nuovamente occupata (dai barbari) e

quindi la compilazione non potè mai effettivamente entrare in vigore.

In seguito in età medievale vennero fondate le prime università, in particolare a

Bologna ed in più la rinascita sociale ed economica il Corpus iuris civilis divenne il

fondamento normativo che influenzò e dominò il continente europeo per secoli.

“Second life of Roman Law”.

Questo diritto comune “Ius commune” fu sostituito in molte nazioni europee con dei

codici civili, come il “Code Napoléon" del 1804 in vigore tuttora in Francia, anche se

con riforme.

Lo scopo dei moderni codici europei era indubbiamente quello di presentare in modo

coerente e coeso il diritto privato, anche se ovviamente dei principi romanisti sono

rimasti.

Diritto romano e diritto comune

Dopo la caduta dell’Impero romano, il diritto romano non scomparve, ma fu

progressivamente riutilizzato nel Medioevo.

Dal XII secolo in poi, soprattutto grazie alla scuola dei glossatori di Bologna, il diritto

romano divenne la base del cosiddetto ius commune, cioè un diritto “comune” a tutta

l’Europa continentale, che si affiancava ai diritti locali.

Il diritto romano medievale e moderno, tuttavia, non era più quello “puro” dei

Romani, ma un diritto filtrato da glosse, commenti e interpretazioni che lo

appesantirono fino a renderlo meno efficace. La massa incalcolabile di commenti

giuridici rischiava infatti di offuscare la chiarezza delle fonti originarie.

Codificazione e diritto romano

Con il XIX secolo si avvia in Europa il processo delle codificazioni moderne.

Il codice è una raccolta organica e sistematica di norme giuridiche, ordinate per

principi e istituti. Esempio attuale è la Costituzione, che si presenta come testo

normativo unitario e coerente.

I codici dell’età moderna non crearono il diritto ex novo, ma sistematizzarono e

tradussero in forma organica materiali giuridici preesistenti, di origine romanistica.

Goethe sintetizzò questo fenomeno con l’idea che il “diritto romano risorge tre volte”,

anche dicendo “ la terza vita del diritto romano”: nell’antichità, nel Medioevo e nella

stagione delle codificazioni.

●​ In Italia e Germania il diritto romano ebbe lunga durata: in Germania, fino al

1900, il BGB (Codice civile tedesco) non era ancora entrato in vigore e si

applicava il diritto romano comune.

●​ Il BGB (1900) è tuttora considerato il codice più vicino allo spirito e alla

struttura del diritto romano classico.

●​ La scuola pandettistica tedesca (XIX secolo) elaborò una scienza giuridica

sistematica, a partire dal Digesto giustinianeo (le Pandectae), “ripulendo” il

diritto romano dai commenti medievali per ricostruirlo in chiave moderna.

La Germania

La scienza giuridica tedesca elaborò una teoria generale del diritto privato,

ordinando e attualizzando il diritto romano per una sua applicazione pratica.

Questo movimento prende il nome di Pandettistica, termine che deriva da Pandette.

Con il termine Pandette si faceva riferimento alla parte più importante del Corpus

iuris civilis- ovvero la raccolta antologica delle opere dei giuristi romani che noi

chiamiamo Digesto.

In Italia

La Pandettistica ebbe una notevole importanza e non per questo contribuì in modo

importante al rinnovamento degli studi giuridici dell’ottocento per quanto riguarda il

diritto privato e il diritto romano, da cui deriva la redazione dell’attuale codice civile

entrato in vigore del 1942.

Nel campo del diritto privato, che qui è il nostro unico interesse, la comparazione

giuridica distingue due grandi famiglie di sistemi: Common law e Civil law.

●​ I sistemi di Common law hanno origine nell’Inghilterra medievale e si sono

poi diffusi, come modello, nei paesi toccati dall’espansione coloniale

britannica: tra i più importanti Canada, Stati Uniti, India e molti stati

dell’Oceania.

●​ I sistemi di Civil law, invece, si basano per lo più su codici e affondano le

radici nel diritto romano. Sono oggi i più diffusi nel mondo: comprendono

l’Europa continentale e orientale, l’America Latina, gran parte dell’Africa e

vaste aree dell’Asia. Alcuni esempi: la Turchia, che negli anni Trenta adottò

un codice ispirato a quello svizzero; il Giappone, che nel 1896 recepì il

codice civile tedesco (considerato il più vicino al modello romano); e la Cina,

che nel 2020, dopo aver riscoperto il diritto romano, ha promulgato per la

prima volta un proprio codice civile, seguendo la tradizione romanistica.

Accanto a queste due grandi famiglie esistono i cosiddetti sistemi misti (mixed

jurisdictions), ossia ordinamenti che, pur avendo avuto legami storici con la corona

inglese, conservano una forte impronta romanistica. Si tratta di sistemi che

combinano elementi di Civil law e di Common law. Alcuni esempi: il Québec in

Canada, la Louisiana negli Stati Uniti e il Porto Rico in America Latina. Altri casi si

trovano in Asia (Indonesia, Filippine, Sri Lanka) e in Africa (Sudafrica, Namibia,

Zimbabwe, Lesotho, Botswana, Swaziland), con una distinzione: alcuni sono

codificati, altri no. Nei sistemi non codificati, la tradizione romanistica continua

comunque a costituire una parte rilevante del diritto privato.

In conclusione, sarebbe un errore considerare il diritto romano come un fenomeno

confinato al passato: esso è più volte riemergerso nella storia, fino ad avere un ruolo

anche oggi. Non a caso, il dibattito sul progetto di un diritto privato europeo

comune, sollecitato più volte dal Parlamento europeo dal 1989 in avanti, ha riportato

al centro l’attenzione sulla tradizione romanistica come possibile base di unificazione

giuridica tra gli Stati membri dell’Unione.

Diritto romano fuori dall’Europa

●​ In Turchia, Atatürk adottò nel 1926 il codice civile svizzero, di matrice

romanistica.

●​ In Cina, un tentativo di codificazione romanistica fu fatto nel 1830, ma non

entrò in vigore. Più tardi, con l’apertura al diritto occidentale, Taiwan recepì

modelli giuridici europei, mentre la Cina continentale si orientò in seguito a

modelli misti, avvicinandosi prevalentemente al diritto continentale europeo

rispetto che al al common law. Nonostante questo in tempi recenti ci sono

state diverse aperture nei confronti del common law.

Dogmatica e teoria generale del diritto

La scienza giuridica ottocentesca sviluppò la dogmatica, ossia l’elaborazione

sistematica e concettuale del diritto, partendo dal patrimonio romanistico.

●​ Diritto oggettivo: l’insieme delle norme giuridiche in vigore per assicurare

l’ordine necessario. (es.: “Il diritto italiano riconosce la proprietà privata”).

●​ Diritto soggettivo: la posizione giuridica individuale, cioè la facoltà che il

singolo trae dal diritto oggettivo.

Il diritto fornisce regole o norme di varia natura:

-​ dichiarative= stabiliscono qualifiche o requisiti

-​ attributive=dispongono l’acquisto di un vantaggio o di un diritto

-​ imperative= impongono direttive e dati comportamenti.

Nel diritto romano:

●​ ius = diritto in senso oggettivo;

●​ Actio = diritto soggettivo azionabile in giudizio.

Distinzione tra diritto pubblico e diritto privato

Giurista romano Ulpiano “publicum et privatum”:

-​ Pubblico= attiene alla collettività, riguarda i compiti e l’organizzazione

complessa dello stato in ogni sua declinazione (locale, nazionale o

sovranazionale) e i vari rapporti che il singolo può avere con tali collettività.

-​ Privato= interesse, o in via prevalente del singolo, la collettività risulta

tendenzialmente indifferente.

Qui nel diritto privato, sono presenti quelle situazioni in cui gli interessi dei singoli

sono prevalenti.

CHE COSA E’ UN ORDINAMENTO GIURIDICO?

L’ordinamento giuridico fa riferimento all’insieme di regole presenti in una comunità

(riferite a comunità territoriali sovrane).

FONTI DEL DIRITTO

Con Fonti di produzione del diritto si fanno riferimento a meccanismi, ovvero atti o

fatti, che portano alla creazione del diritto oggettivo ( norme giuridiche in vigore per

assicurare l’ordine necessario).

Storia del diritto romano

La storia del diritto romano copre circa tredici secoli, dall’anno 753 a.C.

(fondazione di Roma) fino al 565 d.C., anno della morte dell’imperatore Giustiniano,

autore del Corpus iuris civilis.

In questo arco temporale Roma cambiò profondamente sotto il profilo politico,

sociale ed economico.

Roma nacque come città-stato monarchica, poi divenne Repubblica e avviò la

conquista dell’Italia e del Mediterraneo. Con Augusto, alla fine del I secolo a.C.,

iniziò il Principato e Roma si trasformò in un Impero che dominò gran parte

d’Europa, il Nord Africa e l’Asia Minore. Dal IV secolo iniziò la crisi: l’Impero

d’Occidente cadde nel 476 d.C., mentre quello d’Oriente sopravvisse fino a

Giustiniano.

Sul piano sociale ed economico, Roma passò da una società agricola chiusa e

autarchica a una realtà aperta e multietnica, con artigiani, commercianti, imprenditori

e professionisti. L’economia divenne complessa, tanto che si parla di “capitalismo

antico”. Roma accolse influssi culturali e religiosi da tutto il Mediterraneo, tra cui la

filosofia greca e il Cristianesimo, trasformandosi in un modello cosmopolita destinato

a lasciare un’eredità duratura.

La storia del diritto romano copre oltre 1100 anni ed è tradizionalmente divisa in tre

grandi epoche:

1.​ Età arcaica (dalle origini al IV sec. a.C.): diritto ancora fortemente legato alla

religione, economia pastorale, centralità della famiglia e del pater familias,

consuetudine come fonte principale.

2.​ Età classica (III sec. a.C. – III sec. d.C.): massimo splendore della

giurisprudenza romana, produzione scientifica dei giuristi, sviluppo del

processo formulare.

3.​ Età tardoantica (III sec. – VI sec. d.C.): progressiva burocratizzazione e

intervento del potere imperiale; compilazione giustinianea.

Si distingue poi:

●​ Diritto romano storico: il diritto dei Romani stessi, nelle diverse epoche.

●​ Diritto romano medievale: la “seconda vita” del diritto romano, riscoperto dai

giuristi medievali.

●​ Romanesimo: uso politico e culturale del diritto romano come elemento

identitario della civiltà europea.

Età arcaica

Fondamenti sociali ed economici dell’età arcaica

Nella Roma arcaica:

●​ società basata su agricoltura e pastorizia;

●​ forte integrazione del sacro nella vita giuridica (assenza della figura dell’ateo);

●​ distinzione fondamentale tra cives e stranieri (hostes);

●​ centralità dei patres e della famiglia;

●​ lingua prevalentemente parlata, con scarsa produzione scritta;

fonte di produzione del diritto era soprattutto la consuetudine, intesa come

●​ ripetizione di precedenti vincolanti.

Età arcaica ed economia autarchica

Nell’età arcaica, l’economia era prevalentemente autarchica, ovvero autosufficiente.

Le comunità si reggevano su scambi locali e la produzione era finalizzata

principalmente al soddisfacimento dei bisogni interni.

Fonti del diritto in età arcaica

La fonte del diritto indica l’origine della norma giuridica. Nel diritto romano arcaico le

principali fonti erano:

●​ La consuetudine: insieme di comportamenti osservati dai pater (i capi

famiglia), che la comunità seguiva spontaneamente e che acquisiva valore

normativo tramite la reiterazione e l’accettazione generale.

●​ Il lavoro dei giuristi-pontefici: fornivano interpretazioni e responsi sui casi

concreti, inizialmente relativi allo ius sacrum (diritto della sfera sacrale) e

successivamente anche allo ius civile (diritto laico).

●​ La legge: norma scritta che fissava regole per l’intera comunità, garantendo

certezza e pubblicità del diritto, ovvero la conoscibilità delle norme.

Legge e consuetudine

Il diritto romano distingueva tra diritto pubblico e diritto privato, entrambi originati o

ispirati alle consuetudini. La legge scritta, come la Legge delle XII Tavole,

rappresentava una codificazione (o meglio una consolidazione) di tali consuetudini:

sistematizzava norme già operative nella società, rendendole certe e riconoscibili.

I plebei

I plebei erano i cittadini comuni di Roma, inizialmente esclusi dalle élite patrizie. La

loro inclusione nei processi legislativi e il riconoscimento dei loro diritti derivava dalla

necessità di fissare norme scritte, garantendo una tutela giuridica effettiva.

Collegio dei pontefici

Il sacerdote romano non aveva funzioni esclusivamente teologiche come oggi, ma

svolgeva un ruolo strategico e morale nella comunità.

●​ Il Collegio dei Pontefici (dal latino pontifex, “costruttore di ponti”) era

composto inizialmente da patrizi e successivamente anche da plebei.

●​ I pontefici erano depositari della conoscenza tecnica e dei poteri religiosi e

civili.

●​ Compiti principali: fornire responsa (pareri giuridici) sui casi concreti, prima

nello ius sacrum e poi nello ius civile.

●​ La loro attività interpretativa, seppur non vincolante formalmente, era

altamente autorevole e costituisce la prima forma di giurisprudenza romana.

La Legge delle XII Tavole

●​ Prima codificazione sistematica del diritto romano (V-IV secolo a.C.).

●​ Testo scritto in modo sincopato, simile a versetti, per facilitarne la

memorizzazione orale.

●​ Importante perché ha rappresentato la base normativa per i successivi 1000

anni.

Atti giuridici e forma

●​ Un atto giuridico è un’azione volontaria dell’uomo che produce effetti giuridici.

●​ La forma è fondamentale per la visibilità e la certezza dell’atto: come

osservava Jhering, “la forma rende visibile ciò che è invisibile”.

●​ Già nel 1350 il Codice Civile richiedeva la forma scritta per la trasmissione di

beni mobili registrati e beni immobili.

Rito processuale

●​ I riti civili e penali erano comportamenti formali e solenni, strutturati per

garantire certezza e ordine nel processo.

Principio dell’economia dei mezzi giuridici

I giuristi romani adottavano la parsimonia normativa: utilizzavano un numero limitato

di formule per disciplinare una pluralità di atti, riducendo tempi e costi e sfruttando la

conoscenza condivisa dalla comunità.

Fonti del diritto arcaico – sintesi

1.​ Consuetudini

2.​ Leggi

3.​ Interpretazione e responsa dei giuristi-pontefici

Età classica- Il periodo classico

Il periodo classico del diritto romano è considerato il più importante e complesso e

va dalla metà del III secolo a.C. fino alla metà del III secolo d.C. In questi secoli

Roma si trasforma profondamente: da semplice città-stato, diventa una potenza

dominante nel Mediterraneo, estendendo la sua influenza anche nell’Europa

meridionale e nell’Africa del Nord. Per questo periodo gli storici parlano spesso di

“impero universale”.

In campo economico e sociale, Roma sviluppa quello che alcuni studiosi definiscono

un vero e proprio “capitalismo antico”: il Mediterraneo diventa un grande spazio di

scambio e l’economia si organizza su scala globale, per così dire. La cittadinanza

romana viene progressivamente concessa a un numero crescente di popolazioni,

facendo nascere un’esperienza multietnica. Per comprendere Roma in questa fase,

quindi, non possiamo limitarci all’Italia: il concetto di Roma si estende all’intero

impero.

Anche il clima gioca un ruolo importante. Durante il cosiddetto optimum romanum, i

primi tre secoli dell’Impero godono di una stabilità climatica che favorisce sviluppo e

prosperità. Solo nel III-IV secolo d.C., con grandi cambiamenti climatici, crollano altri

imperi, mentre quello romano riesce a sopravvivere.

È proprio a questa fase che si guarda quando si studia il diritto privato romano,

perché in essa si consolidano istituti e principi destinati a segnare l’intera esperienza

giuridica romana.

Da qui deriva un diritto diverso rispetto a quello delle origini:

●​ non più un diritto fondato su pochi atti solenni e formalistici,

●​ ma un diritto più flessibile e pratico, orientato alla sostanza degli atti e

attento alle esigenze reali della società.

È in questo scenario che i giuristi romani elaborano la distinzione tra:

●​ ius civile: applicabile ai soli cittadini romani;

●​ ius gentium: “diritto delle genti”, valido anche per gli stranieri e dunque

destinato a disciplinare rapporti misti (Romani ↔ stranieri).

Le fonti del diritto

Nel periodo classico le fonti del diritto subiscono cambiamenti significativi. La

consuetudine rimane presente, ma il suo ruolo si riduce; la legge continua a esistere,

ma in modo marginale. Nei cinque secoli di Repubblica, per esempio, furono

emanate circa mille leggi, delle quali solo cinquanta riguardavano il diritto privato. È

proprio in questo contesto che nasce il diritto privato romano, perché i giuristi, che in

età arcaica avevano il monopolio sullo ius sacrum e sullo ius civile, perdono

progressivamente questo ruolo esclusivo, dando origine a una giurisprudenza laica.

Quindi:

●​ Conferme:

○​ la consuetudine continua ad avere un ruolo importante;

○​ le leges publicae (cioè le leggi popolari) rimangono formalmente una

fonte. Tuttavia, il loro impatto sul diritto privato è assai limitato. È

significativo notare che, su oltre un migliaio di provvedimenti normativi

repubblicani giunti a conoscenza degli storici, meno di 50 riguardano il

diritto privato. Come osservava Fritz Schulz, «il popolo del diritto non è

il popolo della legge».

●​ Novità:

○​ in età imperiale, le leges publicae perdono progressivamente

centralità;

○​ cresce invece l’importanza delle costituzioni imperiali, cioè i

provvedimenti normativi emanati dal principe, che diventano lo

strumento principale di produzione del diritto;

○​ anche il senato acquisisce un ruolo rilevante con i suoi atti, detti

senatoconsulti, anch’essi destinati a incidere nella disciplina giuridica.

La giurisprudenza

Un altro aspetto fondamentale del periodo classico riguarda la giurisprudenza. In

questa fase, infatti, il collegio dei pontefici perde il monopolio nell’interpretazione del

diritto e nel fornire responsi: da quel momento in poi l’elaborazione giuridica diventa

appannaggio anche di giuristi laici, cioè non appartenenti alla casta sacerdotale.

I giuristi romani, come i pontefici prima di loro, continuano a dare responsi ai

cittadini, ma lo fanno con un approccio nuovo, basato sulla metodologia casistica,

cioè studiando i singoli casi concreti. Da ogni caso si ricava una regola che, se

efficace, viene poi riapplicata a situazioni analoghe: in questo senso il diritto romano

anticipa alcuni principi del common law.

Il criterio guida dei giuristi è sempre il bonum et aequum, cioè ciò che è utile e

giusto, senza riferimenti a principi morali astratti. Per i Romani, il diritto è prima di

tutto tecnica, un sapere pratico con un linguaggio preciso, che si diffonde attraverso

la letteratura giuridica. Questo lavoro non è mai individuale, ma collettivo, e le regole

si evolvono continuamente grazie allo studio e alla condivisione delle esperienze.

Questo passaggio ha un valore enorme, perché segna la nascita, per la prima volta

nella storia del diritto occidentale, di uno studio del fenomeno giuridico come

disciplina autonoma e di natura scientifica. I giuristi romani, infatti:

●​ adottarono un metodo ispirato alla filosofia e alla cultura greca;

●​ svilupparono un’attività teorica sistematica, proseguendo il cammino iniziato

dai giuristi-pontefici.

La giurisprudenza classica non rimase confinata alla teoria, ma si sviluppò in più

direzioni, sia scolastiche che pratiche.

●​ Letteratura giuridica e insegnamento: sorse una produzione scritta che

consentì la diffusione del sapere giuridico, rendendolo accessibile e

trasmissibile.

●​ Responsa: i giuristi erano chiamati a dare pareri e opinioni giuridiche a

cittadini, giudici e funzionari che li interpellavano. Questa attività,

apparentemente consulenziale, aveva in realtà una forte rilevanza pratica.

●​ Cavere: i giuristi