Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Zuddas Paolo, libro consigliato Lineamenti di diritto pubblico, Baroncelli, Morelli, Moschella, Tiberi, Viviana, Vipiana

Lineamenti di diritto pubblico

Capitolo 1 - Introduzione

Il diritto come fenomeno sociale

Il diritto è un fenomeno sociale: ogni gruppo di persone ha bisogno di regole per sopravvivere. Diritto indica in senso oggettivo un insieme di regole e in senso soggettivo una facoltà giuridicamente fondata e riconosciuta. I diritti soggettivi presuppongono l’esistenza di un complesso di regole giuridiche che li riconoscano e che predispongano i mezzi necessari per esercitarli e proteggerli. Esistono diversi ordinamenti giuridici.

Le norme giuridiche hanno i caratteri della giuridicità:

• Positività: prodotta dalle autorità legittimate
• Coattività (coercibilità): obbligatoria
• Novità: disciplina situazioni non regolate prima o modifica una situazione esistente
• Esteriorità: disciplina le relazioni sociali
• Generalità: regola categorie di soggetti o di comportamenti e non fa riferimento a specifici destinatari o situazioni
• Astrattezza: non si riferisce a fatti specifici e concreti, ma a ipotesi astratte, a fattispecie

Il diritto pubblico e le sue partizioni

L’oggetto di studio è il diritto positivo, effettivamente vigente in quanto prodotto nelle forme e nei modi previsti dall’ordinamento giuridico considerato. Il diritto è un fenomeno unitario in quanto tutte le norme tendono al medesimo scopo, ovvero quello di salvaguardare la pacifica convivenza e la stessa sopravvivenza della società.

Il diritto può essere diviso in due macro aree:

• Diritto pubblico: complesso delle norme che tutelano in modo diretto e immediato interessi pubblici
• Diritto privato: insieme delle norme che soddisfano interessi individuali in modo diretto e immediato concorrendo comunque anch’esse in via indiretta a tutelare interessi pubblici (rapporti tra privati)

Capitolo 2 - Le forme di stato e le forme di governo

Lo stato, definizione

Lo stato è un ordinamento giuridico originario, costituito da un gruppo sociale, disciplinato da un insieme di regole, che esercita il monopolio della forza legittima su un territorio delimitato. Esistono:

• Stato istituzione: ordinamento giuridico statale come corpo sociale e politico organizzato composto dalle istituzioni
• Stato apparato: insieme di organi ed enti dotati di personalità giuridica ai quali è demandato il potere di approvare e dare esecuzione alle norme
• Stato comunità: insieme di cittadini e non cittadini su cui lo stato apparato esercita la supremazia

Gli elementi costitutivi dello stato sono: popolo, territorio, sovranità.

Il popolo

Il popolo è l’insieme di soggetti legati allo stato dal rapporto privilegiato di cittadinanza, status giuridico riconosciuto a coloro che godono dei diritti politici e possono partecipare all’attività politico-sociale dello stato. Al compimento della maggiore età ai cittadini viene riconosciuto l’elettorato attivo e passivo. Allo status di cittadino si lega l’adempimento di alcuni doveri inderogabili di solidarietà.

Negli ordinamenti contemporanei l’attribuzione della cittadinanza avviene secondo due criteri:

• Ius sanguinis: attribuita in ragione dello status di cittadino di uno dei due genitori
• Ius soli: attribuita in base al territorio in cui il soggetto è nato

Nell’ordinamento italiano prevale lo ius sanguinis. Oltre per nascita in Italia esistono alcuni presupposti: matrimonio con un cittadino italiano, richiesta del cittadino straniero che ha regolare residenza in Italia da un certo numero di anni o abbia svolto servizio alle dipendenze dello stato per almeno cinque anni.

Il decreto di concessione della cittadinanza non ha effetto se la persona a cui si riferisce non presta, entro sei mesi dalla notifica del decreto medesimo, giuramento di essere fedele alla repubblica e di osservare la costituzione e le leggi dello stato.

Sono previste la rinuncia e la perdita della cittadinanza italiana, la perdita avviene nel caso in cui un cittadino italiano svolga funzioni alle dipendenze di uno stato estero. Il riconoscimento in seguito alla stipula del trattato di Maastricht 1992 della cittadinanza europea a tutti i cittadini degli Stati membri comporta il riconoscimento di eguali diritti e doveri.

Cittadinanza ≠ nazione. Nazione = gruppo etnico sociale accomunato da identità linguistica, religiosa o culturale che non necessariamente costituisce un popolo organizzato in uno stato. Quindi possono esserci stati plurinazionali con cittadini appartenenti a diverse nazioni. Popolazione = insieme indifferenziato di soggetti, cittadini, stranieri e apolidi, che in un determinato momento storico si trovano stabilmente e risiedono all’interno del territorio statale. Residenza ≠ dimora ≠ domicilio:

• Residenza: luogo in cui la persona ha la dimora abituale
• Dimora: luogo in cui il soggetto abita
• Domicilio: luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi, che può anche non coincidere con la residenza. Si intende anche qualunque altro luogo in cui la persona possa tutelare la propria sfera privata, spazialmente limitata, sia essa anche una dimora temporanea (camera albergo, cabina nave)

Si dice fissare una dimora o residenza ed eleggere un domicilio. Fissare la propria residenza nel luogo in cui si vive abitualmente è obbligatorio per legge.

Il territorio

Il territorio comprende:

• Terraferma: parte di territorio delimitata dal mare o da altri confini naturali
• Acque interne (fiumi, laghi, mari interni)
• Spazio aereo sovrastante
• Sottosuolo
• Mare territoriale (12 miglia marine)
• Piattaforma continentale (esplorazione e utilizzo di risorse naturali)
• Aeromobili e navi militari
• Aeromobili e navi civili: se si trovano in spazi non soggetti alla sovranità di altri Stati
• Sedi delle rappresentanze diplomatiche all’estero e luoghi in cui i diplomatici risiedono
• Eventuali colonie e possedimenti

In alcuni casi l’ordinamento può prevedere che porzioni del territorio vengano escluse dal potere sovrano dello stato, si parla di immunità territoriale, ad esempio ne godono le sedi delle rappresentanze diplomatiche all’estero e i luoghi dove i diplomatici risiedono. Extraterrestrialità è l’istituto in base al quale le navi e gli aeromobili militari stranieri, pur presenti nel territorio di uno stato, sono assoggettati alle leggi dello stato di appartenenza. Ultraterrestrialità è l’istituto che consente all’ordinamento statale di estendersi oltre i confini dello stato.

La sovranità

Sovranità = monopolio della forza legittima nell’ambito di un determinato territorio. Sotto il profilo interno la sovranità è un potere di supremazia all’interno del territorio dello stato che non riconosce alcuna autorità a esso superiore. Sotto il profilo esterno, si contraddistingue per i caratteri dell’indipendenza e dell’originarietà, in quanto la sovranità non deriva da altra autorità esterna trovando fondamento e legittimazione nella costituzione, né tantomeno è soggetta ad altri ordinamenti.

I caratteri essenziali della sovranità sono l’esclusività (viene imputata a un unico soggetto) e la giuridicità (è sottoposta alla supremazia della costituzione). L’attribuzione di sovranità alla nazione si raccorda con l’istituzione del parlamento. L’estensione del suffragio elettorale e l’avvento dei grandi partiti di massa nel 19esimo secolo hanno avviato il processo di trasformazione dello "stato monoclasse" a "stato pluriclasse". Si afferma il principio di sovranità popolare e la rappresentanza politica perde il suo carattere unitario per riproporsi come rappresentanza di interessi contrapposti.

La crisi della sovranità dello stato

La validità della nozione di sovranità dello stato è oggi messa in discussione dai processi di globalizzazione e di internazionalizzazione dell’economia e di integrazione europea. La crisi della territorialità del diritto ha ridotto l’autorità degli ordinamenti costituzionali dei singoli Stati che tendono a cedere poteri sovrani. La crisi dello stato nazionale e della sua sovranità porta a una crisi dello stesso principio di sovranità popolare che determina un deficit di democraticità. Il ruolo egemone svolto dalle istituzioni espressione dei poteri sovranazionali indebolisce le capacità degli Stati di assumere decisioni autonomamente. La sovranità nazionale però non viene insidiata solo dall’alto (organismi sovranazionali) ma anche dal basso (enti locali territoriali).

Forme di stato

La definizione generale di forma di stato è il rapporto tra chi detiene il potere e coloro che ne rimangono assoggettati, cioè il modo di realizzarsi della correlazione tra autorità e libertà. Però può anche ricondursi al rapporto tra gli elementi costitutivi dello stato, in particolare tra la sovranità e gli altri due (popolo e territorio), cioè il modo in cui il potere sovrano si rapporta con i cittadini e si articola nel territorio. Esistono diverse forme di stato: Stato assoluto, stato liberale, stato socialista, stato democratico pluralista.

Stato assoluto

L’affermazione dello Stato assoluto ha riguardato le monarchie europee che hanno regnato fino alla rivoluzione francese del 1789. La nascita di questo modello, che si fa coincidere con la formazione dello stato moderno, produsse una concentrazione totale dei poteri pubblici nelle mani del sovrano, realizzata anche attraverso la costituzione di un apparato burocratico-amministrativo indipendente e da un sistema di legittimazione del potere per investitura divina, che affranca la corona dal principio di legalità rendendo il sovrano svincolato da qualsiasi forma di limitazione nella funzione di governo. Il monarca è l’unico organo di vertice dell’organizzazione politica, il popolo è privo di diritti politici (sudditi).

Un’evoluzione dello Stato assoluto è lo stato di polizia in cui permane il carattere assolutistico e la legittimazione divina, ma il monarca si pone il fine di perseguire il benessere e la felicità dei sudditi.

Stato liberale

La transizione a stato liberale avviene attraverso grandi trasformazioni economico-sociali e culturali che segnano la crisi dello Stato assoluto e anche attraverso le rivoluzioni inglesi (1648, 1689), la rivoluzione americana 1776 e la rivoluzione francese 1789. Lo sviluppo del sistema capitalistico determina l’affermazione di una nuova classe sociale, la borghesia, detentrice dei mezzi di produzione. Caratteri fondamentali dello stato liberale classico che si afferma in USA e Europa:

• Adozione di Carte e Statuti che riconoscono i diritti individuali e il principio di sovranità nazionale
• Concezione garantistica: stato garante dei diritti civili politici e economici
• Principio dello stato neutrale: astensione degli apparati pubblici da ogni intervento su rapporti sociali ed economici, il cui equilibrio è affidato ai rapporti di forza tra i soggetti economici e sociali, lo stato si limita ad assicurare i presupposti della convivenza
• Concezione individualistica: i diritti rientrano esclusivamente nel patrimonio dei cittadini e lo stato deve evitare ogni intervento che possa comprimerne il godimento. Questa concezione si ispira alla parità dei cittadini davanti alla legge. Da essa discende il riconoscimento di ogni forma di organizzazione intermedia o delle formazioni sociali (partiti sindacati)
• Principio di separazione dei poteri: sistema di organizzazione bilanciato del potere suddiviso tra diversi organi che si controllano tra loro
• Principio di legalità: garantisce che ogni incisione dei diritti individuali da parte dei poteri pubblici debba avvenire in forza di una legge
• Principio della rappresentanza politica: il parlamento è espressione della rappresentanza nazionale, indipendenza del singolo parlamentare dalla base elettorale attraverso l’affermazione del divieto di mandato imperativo

L’interesse dello stato si identifica così con gli interessi composti e diversi della classe borghese fondati sul presupposto del "possesso privato del capitale".

Stato socialista

Con la crisi dello stato liberale (primi decenni del XX secolo) si affermano nuove forme di stato come lo stato socialista e lo stato autoritario. Lo stato socialista era presente nell’URSS sciolta nel 1991, negli Stati dell’Europa dell’est e in Cina (ora ha adottato socialismo di mercato). Lo stato socialista si ispira alla dottrina marxista-leninista e si caratterizza per: riconoscimento del potere ai lavoratori, limitazione del diritto di proprietà privata, collettivizzazione dei mezzi di produzione, presenza di un partito unico. Le libertà civili e politiche sono riconosciute ma limitate per raggiungere gli obiettivi del socialismo e per la totale attuazione del principio di eguaglianza sostanziale.

Contemporaneamente (per tutto il ‘900 e oltre) si diffonde lo stato autoritario caratterizzati dall’esaltazione demagogica della collettività nazionale, un capo carismatico, eliminazione dei procedimenti elettorali, decisa limitazione dei diritti e delle libertà fondamentali dell’uomo (esempi: fascismo in Italia, nazionalsocialismo in Germania, franchismo in Spagna, salazarismo in Portogallo).

Lo stato democratico dei partiti

Il passaggio dallo stato monoclasse allo stato pluriclasse è riconducibile ad alcune trasformazioni avvenute all’inizio del XX secolo come lo sviluppo dei grandi partiti di massa, estensione del suffragio con conseguente adozione di ordinamenti elettorali ispirati alla proporzionalità della rappresentanza.

Caratteri dello stato democratico:

• Principio di sovranità popolare (e di uguaglianza sostanziale)
• Affermazione del costituzioni rigide, adozione di modificabili solo con procedure aggravate
• Istituzione di corti costituzionali legittimate a garantire la supremazia della costituzione
• Stato sociale

La rappresentanza nello Stato democratico perde il carattere unitario, diventa rappresentanza di interessi contrapposti e irriducibili a unità. Il Parlamento si trasforma in camera di formalizzazione ed esposizione di opposti interessi di classe. L’istituto più legato alla tradizionale formula della rappresentanza politica liberale (il divieto di mandato imperativo: mandato imperativo = obbligo del rappresentante di agire secondo le istruzioni ricevute dal mandante) viene molto criticato.

La trasformazione da Stato liberale a Stato democratico dei partiti pone il problema della ridefinizione teorica della rappresentanza politica e del mandato. Questo non è facile perché da un lato c’è la presenza contemporanea del principio di rappresentanza nazionale e del divieto di mandato imperativo, dall’altro lato c’è l’inadeguatezza della disciplina costituzionale e legislativa della "forma partito" rispetto al ruolo di organi costituzionali sostanziali assunto dai partiti politici.

Stato accentrato e stato composto

Il modello di organizzazione dello stato può essere anche definito in base al modo in cui la sovranità si distribuisce nel territorio:

• Stato accentrato: la sovranità rimane in capo allo Stato centrale che la esercita direttamente o attraverso le sue articolazioni istituzionali nel territorio
• Stato composto (o complesso): il potere sovrano è ripartito tra Stato centrale e altri distinti enti territoriali con proprie funzioni.

Nell’ambito dello stato composto ha rilievo lo stato federale (Federazione) caratterizzato da un duplice livello di esercizio del potere sovrano: per le materie che presuppongono un carattere di unitarietà la sovranità spetta allo Stato federale, nelle altre materie il potere sovrano rimane in capo ai singoli Stati membri (es. Stati federali negli USA, Lander nella repubblica federale di Germania).

Caratteristiche degli Stati federali:

• Ordinamento federale a livello centrale dotato di una costituzione scritta e rigida
• Suddivisione competenze tra Stato federale e Stati federati delle legislative, esecutive e giurisdizionali
• Sistema parlamentare a bicameralismo imperfetto, con una camera espressione della piena rappresentanza politica del popolo e una seconda camera rappresentativa degli Stati membri federali
• Presenza di una Corte costituzionale

L’altro modello riconducibile allo Stato composto è lo stato regionale che ha questi caratteri:

• La costituzione garantisce l’esistenza di enti pubblici territoriali con alto livello di autonomia politica e il potere di emanare i propri statuti (es. regioni in Italia, comunità autonome in Spagna).
• Riconoscimento a questi enti di potestà legislativa ed amministrativa
• Presenza di una Corte costituzionale con la funzione di risolvere i conflitti tra stato ed enti regionali
• Assenza di una seconda Camera rappresentativa degli enti territoriali

Si distingue spesso tra federalismo conflittuale (modello tipico dello stato liberale caratterizzato da una netta separazione tra Stato federale e Stati federati) e federalismo cooperativo (leale collaborazione tra Stato federale e Stati membri).

Unioni istituzionali di stati

C’è un’ulteriore classificazione ovvero le unioni istituzionali di stati all’interno delle quali si distinguono:

• Confederazione di stati: organizzazione in cui più Stati sovrani firmano un trattato o accordo senza alcuna cessione definitiva di poteri sovrani.