Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Porena Daniele, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico, Andrea Simoncini e Tania Groppi

Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti

Capitolo 1: Cos'è il diritto?

Lo studio del diritto coincide con l’analisi delle regole, dei comandi e degli ordini che vengono dallo stato o da altre autorità dotate di potere. Il diritto deve essere studiato come un fenomeno sociale che ha come proprio oggetto le azioni umane, i comportamenti del singolo e di tutti gli uomini. Sono state fatte delle osservazioni per quanto riguarda i comportamenti umani:

• I comportamenti degli uomini, essendo liberi, sono imprevedibili, casuali e caotici. Una cosa che in un determinato momento si trova in un luogo e in un determinato stato fisico, in un momento successivo potrebbe benissimo avere un’altra forma e trovarsi in un altro luogo.
• Alcuni comportamenti si ripetono; una persona, anche in diverse situazioni, tende a comportarsi nello stesso modo. Esistono infatti delle ripetizioni costanti, che rendono quindi meno caotico il comportamento; il diritto dunque, si trova tra queste regolarità e fa eccezione.

Norberto Bobbio, un giurista, scrisse il libro “Teoria generale del diritto”, dove gli uomini credono di essere liberi, ma in realtà sono avvolti in una rete di regole di condotta, che dirigono la vita dalla nascita alla morte. La maggior parte di queste regole sono diventate così consuete, che non ci accorgiamo più della loro presenza.

Le regole giuridiche si distinguono dalle regole morali o religiose o di buona educazione, perché esprimono delle forme di organizzazione. Questa idea è stata sviluppata da una corrente di giuristi definiti istituzionalisti, secondo i quali il diritto è ordinamento giuridico. Questi giuristi ritengono che il diritto sia un insieme di norme che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato, dotato di un’organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare.

Il diritto viene considerato come una via di mezzo tra le leggi fisiche, inviolabili e involontarie per l’uomo, e le leggi morali, violabili e volontarie; la via di mezzo sta nel fatto che le regole, per essere giuridiche, devono essere osservate: da un lato vengono rispettate spontaneamente, dall’altro viene assicurato un certo tipo di rispetto, senza però spontaneità.

Le norme giuridiche nascono dall’organizzazione sociale. Esistono due modi di concepire il diritto:

• Il primo modo fa riferimento all’idea di ordinamento giuridico e di gruppo sociale organizzato.
• Il secondo modo fa riferimento allo stato e alle regole che questo produce.

Ci sono inoltre due aspetti del diritto:

• Il diritto in senso oggettivo.
• Il diritto in senso soggettivo.

Tra questi due c’è un legame stretto: i diritti soggettivi esistono perché c’è una norma che li riconosce; il diritto oggettivo invece riconosce queste norme. Non è detto che ci sia bisogno di una norma per avere un diritto soggettivo; sono presenti infatti due punti di vista:

• Il positivismo giuridico: (si afferma soprattutto a partire dal 1800) per il quale non esiste altro diritto oggettivo che quello posto da chi ne ha l’autorità. I diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo.
• Il giusnaturalismo: (si afferma inizialmente nel pensiero greco-romano e nella scolastica medievale, ma viene riproposto tra il 1600 e il 1700) per il quale il diritto non è riducibile alle sole leggi umane, poiché è legato alla natura della ragione dell’uomo e caratterizzato da alcuni elementi strutturali ed elementari, dai quali si possono desumere dei principi sulla base dei quali valutare o ispirare le regole.

Il positivismo giuridico quindi rischia di trasformarsi in obbedienza costrittiva delle leggi; il giusnaturalismo pone il problema di chi individua le norme di diritto naturale.

In ogni ordinamento giuridico esistono:

• Norme sulla plurisoggettività, che individuano chi sono i suoi membri.
• Norme sulla plurisoggettività, che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento giuridico.
• Norme sulle istituzioni e sull’organizzazione, che individuano gli organi e disciplinano i loro poteri.
• Norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività, che regolano i rapporti tra l’organizzazione e i soggetti dell’ordinamento.
• Norme sulla normazione, che stabiliscono come si producono le norme in questo ordinamento.
• Norme, che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici.

Al diritto pubblico appartengono cinque di questi gruppi di norme; rimane escluso l’insieme di norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento (secondo gruppo), in quanto fanno parte del diritto privato. Le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato si differenziano appunto per l'oggetto della disciplina, in quanto nelle norme di diritto pubblico compare sempre lo stato. Inoltre, i rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali, in quanto lo stato si colloca in una posizione di supremazia, mentre i rapporti di diritto privato sono rapporti paritari. Infine però, un oggetto di studio può collocarsi nel settore di diritto pubblico e poi può spostarsi nel settore del diritto privato, o viceversa.

Capitolo 2: Lo stato e le sue forme

Stato e sovranità: definizioni

La definizione di stato può essere vista sotto due punti di vista:

• Stato come ordinamento giuridico: in quanto lo stato esercita il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati i soggetti ad esso appartenenti.
• Stato come forma storica di organizzazione del potere politico: in quanto esercita il monopolio della forza legittima su un territorio abitato da una popolazione che si avvale dei propri apparati amministrativi (Max Weber).

Lo stato ha tre elementi fondamentali:

• Il territorio: viene inteso come la sfera presso cui si esplica l’efficacia delle norme giuridiche ed è elemento costitutivo di enti come i comuni e le regioni.
• Il popolo: è l’insieme dei soggetti di qualsiasi ordinamento giuridico.
• La sovranità.

Per definire la sovranità vanno considerati due aspetti:

• Aspetto esterno: dove sono presenti ordinamenti giuridici extra statali, ovvero gli stati, l’ordinamento internazionale o quelli sovranazionali come l’UE.
• Aspetto interno: dove sono presenti ordinamenti giuridici infra-statali, ovvero quelli regionali o locali, come comuni, province o città metropolitane.

La sovranità ha due facce:

• La sovranità esterna: in quanto è sovrano l'ordinamento che non deriva da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne (viene utilizzata nell’articolo 11 della Costituzione, dove si afferma che: l’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa della libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo).
• La sovranità interna: è la capacità di porre comandi giuridici nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento (viene utilizzata nell’articolo 1 comma 2 della Costituzione, dove si afferma che: la sovranità appartiene al popolo).

Questi due concetti sono presenti nella Costituzione, la quale tratta i rapporti tra Stato e Chiesa cattolica, i quali sono indipendenti e sovrano e i loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi.

Le forme di stato

La forma di stato può essere vista su due piani:

• Sul piano descrittivo: è l’insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l’essenza.
• Sul piano prescrittivo: è l’insieme delle finalità per le quali lo stato esiste.

La forma di stato può avere due definizioni:

• Una definizione giuridica: qualifica la forma di stato come il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce rispetto al popolo e al territorio.

Si possono individuare due forme di stato in riferimento al popolo:

• Autoritaria: la sovranità è concentrata in un unico soggetto (come nei totalitarismi: fascismo, comunismo oppure una singola persona fisica come il re).
• Democratica: la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo (ora in Italia).

Si possono individuare due forme di stato in riferimento al territorio:

• Federale: la sovranità è distribuita sul territorio fra due livelli territoriali diversi: la federazione e i singoli stati membri.
• Unitaria: la sovranità spetta ad un unico livello di governo: lo stato centrale; l’articolo 5 della Costituzione enuncia che la Repubblica è una ed è indivisibile.

Una definizione in relazione ai rapporti fra autorità o libertà, fra governanti in un dato momento storico o inerenti agli obiettivi o alle finalità poste.

Ordinamento feudale o patrimoniale

Durante l'ordinamento feudale o patrimoniale, il popolo e i territori erano di proprietà del re. C’era interferenza tra l’Impero e la Chiesa e nessuno dei due riusciva ad affermare la propria supremazia verso l’altro. Questo ordinamento però subirà dei cambiamenti per via delle trasformazioni economiche-sociali, come ad esempio lo sviluppo di trasporti e commerci o in quanto l’economia si rialzerà dopo il crollo dell'Impero Romano d’Occidente. Con questi cambiamenti, sarà necessario ottenere una concentrazione del potere in apparati che dipendevano dal re, il quale:

• Faceva pagare le imposte.
• Formava un esercito con le risorse ottenute.
• Si separò da poteri esterni e impose la sua supremazia.

Lo stato assoluto

Lo stato assoluto è la prima forma moderna di stato e nasce fra il XV e il XVII secolo. È caratterizzato dalla concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto; era un potere di tipo trascendente e dinastico, dove diventava re il figlio del re precedente. Lo stato assoluto viene definito come stato per ceti, dove continuano ad esistere strutture dell’ordinamento feudale; lo stato assoluto infatti era l’insieme dei rapporti tra ceti e monarchia. Nasce inoltre lo stato di polizia, ovvero il periodo dell’assolutismo illuminato del XVIII secolo, che aveva come obiettivo il benessere e la felicità dei sudditi. Questo cambiamento però non bastò per soddisfare le esigenze che emersero con la rivoluzione industriale e ciò comportò la fine dello stato assoluto e l’avvento dello stato liberale di diritto.

Lo stato liberale di diritto

Lo stato liberale di diritto nasce con la Rivoluzione francese (1789) ed entrerà in crisi agli inizi del XX secolo a causa di una serie di trasformazioni economico-sociali, come ad esempio l’ascesa delle classi lavoratrici. L’obiettivo era la garanzia dei diritti individuali, dove alla base c’era l’idea secondo cui l’individuo ha dei diritti naturali che lo stato deve garantire rispetto al potere pubblico. Si scelse la democrazia rappresentativa nella quale la volontà dei cittadini si esprime indirettamente, attraverso rappresentanti eletti. Lo stato liberale era considerato assenteista e assunzionista, cioè uno stato che non c’è e che dice di sì sempre, avendo quindi un ruolo passivo.

Gli istituti giuridici dei quali si serviva erano:

• Il principio di legalità: ogni atto dei poteri pubblici trova fondamento e limiti in una norma giuridica, quindi il diritto crea il potere la legittimazione del potere è di tipo legale-razionale, dove i titolari del potere sono tali perché c’è una norma che glielo attribuisce e loro così lo esercitano nel rispetto del diritto. È presente una norma previa, sulla quale ogni atto dei poteri pubblici deve fondarsi; tale norma era la legge intesa sia come norma generale e astratta, sia come prodotto dell’organo rappresentativo, ovvero il Parlamento:
  • La legge nello Stato di diritto era caratterizzata dalla generalità e dall’astrattezza; le norme generali sono norme che si applicano a tutti i soggetti dell’ordinamento, le norme settoriali si riferiscono ad un gruppo specifico e le norme astratte sono suscettibili di ripetute applicazioni nel tempo.
  • Il carattere della generalità e dell’astrattezza della legge si collega alla concezione del principio di uguaglianza, così facendo si rendono gli atti di applicazione della legge misurabili, e qualora siano difformi dalle norme generali e astratte, tali atti sono viziati e pertanto possono essere annullati da un giudice imparziale.
• La Costituzione: è un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell’ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri. Negli anni la Costituzione è stata il prodotto di un’assemblea costituente, come nel caso degli anni della Rivoluzione francese, o poteva essere concessa da parte del monarca assoluto, come nel caso del Regno di Sardegna con lo Statuto Albertino. Il potere costituente è l’atto sulla quale si fondano tutti i poteri costituiti, ma potere costituente e poteri costituiti non sono la stessa cosa:
  • Potere costituente: non è limitato dalla costituzione, né da nessun’altra norma giuridica, in quanto è l’unico potere sciolto dal diritto.
  • Poteri costituiti: sono poteri che si fondano sulla costituzione ed incontrano i limiti della stessa.
• Il principio di separazione dei poteri: secondo cui le diverse funzioni dello Stato (legislativa, esecutiva e giurisdizionale) devono essere conferite ad organi o gruppi di organi diversi, come accadeva con Locke e Montesquieu:
  • Il potere legislativo: è l’attività che predispone norme giuridiche generali ed astratte, e veniva attribuita al Parlamento.
  • Il potere esecutivo: consisteva nell’applicazione della legge, e veniva attribuita al re e al suo Governo.
  • Il potere giurisdizionale: consisteva nell’applicazione della legge ma con esclusivo riferimento alle controversie, e veniva svolta dalla magistratura.

Lo stato liberale entrò in crisi perché non riuscì a resistere all’estensione del suffragio universale; tale processo durò tra la fine dell’Ottocento (dopo il 1861) e la fine della Seconda guerra mondiale (quando ci fu il diritto di voto anche per le donne). In Italia, il suffragio si estese al 23% della popolazione e nel 1921 il diritto di voto venne riconosciuto al 28% della popolazione (ad oggi è al 77%). Fino al 1975 il diritto di voto venne abbassato anche alle donne dai 18 anni in poi; tale trasformazione mise in evidenza delle contraddizioni sulle quali si reggeva lo stato liberale di diritto:

• Si volevano tutelare i diritti, ma erano pochi, soltanto per il proprietario, maschio e borghese, ad esclusione quindi di lavoratori e di donne.
• Vigeva il principio di uguaglianza, ma erano presenti molte disuguaglianze, come ad esempio quella tra uomini e donne.
• Vigeva il principio della sovranità della nazione, in quanto il suffragio universale faceva sì che il paese fosse composto solo da chi aveva il diritto di voto (era uno stato monoclasse).
• La costituzione pretendeva di porsi come atto giuridico vincolante per tutti i poteri pubblici, ma ciò non accadde per due motivi:
  • Una ragione politico-sociale: il Parlamento faceva difficoltà ad accettare il limite della Costituzione, in quanto si riteneva il solo titolare della sovranità.
  • Una ragione tecnico-giuridica: le Costituzioni del periodo liberale non avevano garanzie nei confronti delle leggi incostituzionali, quindi le Costituzioni dello stato liberale di diritto divennero flessibili (ovvero modificabili solo con leggi ordinarie).

Successivamente, con l’ingresso della classe lavoratrice, si passò quindi dallo stato monoclasse allo stato pluriclasse, dove si trovano soggetti con interessi diversi e in contraddizione, dove il diritto si rivelò inutile (come dimostrato dalla Costituzione di Weimar). Lo stato liberale di diritto, in paesi come Italia e Germania, crollò dopo la Prima Guerra Mondiale, lasciando spazio a stati autoritari e totalitari.

Lo stato autoritario

Lo stato autoritario era ad esempio il fascismo in Italia e aveva le seguenti caratteristiche:

• Rifiutava i caratteri dello stato liberale di diritto.
• Riprendeva qualche carattere dallo stato assoluto (concentrazione dei poteri nella sfera economica).
• Legittimava i poteri in moto autoritario.
• Non voleva la separazione dei poteri e il principio di legalità.

Lo stato totalitario

Lo stato totalitario è un’evoluzione dello stato autoritario, ma con caratteri ancora più estremizzati: aveva un’ideologia totalizzante riguardo ogni aspetto del vivere sociale; un esempio fu sicuramente il nazismo in Germania.

Lo stato contemporaneo

Lo stato contemporaneo è quella forma di stato che ha come fine il mantenimento dell’unità in un contesto pluralista. Negli Stati Uniti ci fu il passaggio dallo stato liberale di diritto allo stato contemporaneo fra le due guerre (New Deal). In Italia, Germania e Spagna invece si instaurò dopo le esperienze con le forme di stato autoritario e totalitario. In altri paesi, soprattutto quelli africani, lo stato contemporaneo venne introdotto per imitazione delle esperienze occidentali. In altri paesi ancora, come in Giappone e Kosovo, vennero fatte scelte eterodirette, ovvero imposte da potenze straniere. Tale forma si diffuse attraverso dei cicli costituzionali, ovvero dei periodi storici caratterizzati dalla produzione di costituzioni con caratteri simili, ed è un presupposto necessario per poter entrare a far parte dell’Unione Europea.

Lo stato contemporaneo viene definito come uno stato pluralista; si fa riferimento infatti alla plurisoggettività dell’ordinamento.