Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Mori Giorgio, libro consigliato Politi, Barbera fusato

Cos'è il diritto?

Il diritto rappresenta l'insieme di regole che disciplinano il comportamento umano all'interno di una struttura sociale. Il diritto è la parte più importante delle regole sociali. Per quanto riguarda le regole etiche e religiose, nessuno è vincolato al rispetto poiché non ci sono sanzioni, come ad esempio le regole del costume spontanee, le regole del costume obbligatore o le regole rese obbligatorie da un apparato istituzionale ma non coercibili e le regole coercibili mediante la forza. Mentre le regole giuridiche regolano i rapporti fra i soggetti di una società e si distinguono da quelle non giuridiche sia perché sono emanate da organi statali ma anche perché lo stato può attuare la forza per farle rispettare. Le regole non giuridiche impongono solo doveri, le regole giuridiche, oltre ai doveri, tutelano anche i diritti.

Tipi di diritto

Il diritto inoltre può dividersi in:

• Diritto soggettivo: l’insieme dei poteri che un soggetto può esercitare sulla base di una norma giuridica per perseguire un proprio interesse;
• Diritto oggettivo: costituisce l’insieme delle norme giuridiche di un determinato ordinamento.

Le norme sono formate da due parti:

• Parte precettiva in cui è descritto il comando o il divieto;
• Parte sanzionatoria ovvero la reazione dell’ordinamento all’inosservanza della norma.

Caratteri delle norme

• Generalità: si rivolge all’insieme dei cittadini o ad un gruppo ristretto come i risparmiatori o gli investitori ma mai al singolo individuo;
• Astrattezza: la norma giuridica disciplina una situazione astratta e mai un caso concreto;
• Co-attività: attività combinata formata da una serie di regole combinate tra loro, esiste quindi un sistema “a maglie”;
• Esteriorità: a differenza delle norme morali, le norme giuridiche non considerano le situazioni psicologiche dell’individuo;
• Ripetitività: generalità + astrattezza.

Funzioni delle norme

• Direzione dei comportamenti umani;
• Prevenzione dei conflitti tra gli uomini;
• Realizzazione della giustizia distributiva.

Tipi di norme giuridiche

• Obbligo: “è obbligatorio x”
• Permissive: “è non obbligatorio x” (riconoscono al soggetto particolari facoltà garantite dall’ordinamento giuridico)
• Divieto: “è obbligatorio non x”

Differenza tra diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico comprende le norme giuridiche che riguardano i rapporti tra gli organi dello Stato e i rapporti tra cittadini e autorità pubbliche. Un rapporto giuridico si considera pubblico quando riguarda un soggetto che agisce come autorità, il quale impone un determinato comportamento come il pagamento delle imposte. Domina la categoria del legittimo. Il diritto pubblico, inoltre, si suddivide in: diritto costituzionale, parlamentare, regionale, amministrativo, tributario, ecclesiastico, penale e processuale.

Nel diritto privato, invece, vengono regolati i rapporti tra privati, i quali sono su un piano di parità. In questo caso domina la categoria dell’illegittimo.

Distinzione tra norma e disposizione

È possibile fare una distinzione tra norme e disposizioni. Le norme sono le regole di comportamento e risultato dell’interpretazione effettuata mentre le disposizioni sono le proposizioni linguistiche da cui la norma prende vita, come un comma di un articolo.

• Norme congiunte: 1 disposizione, molteplici norme distinte;
• Norme disgiunte: 1 disposizione, 2 norme contrapposte;
• Disposizioni sinonime: 2 disposizioni, 1 sola norma;
• Norme senza disposizioni: norma implicita o desunta dall’ordinamento.

Fonte -> disposizione -> interpretazione -> norma giuridica.

Interpretazione del diritto

L'interpretazione del diritto vuol dire ricerca del significato normativo di una disposizione. Le regole e i criteri da rispettare sono indicati dall’art. 12 delle preleggi e sono:

• Interpretazione letterale: secondo il senso “fatto palese dal significato proprio delle parole”;
• Interpretazione teleologica: secondo il fine o l’intenzione del legislatore;
• Interpretazione logico-sistematica: secondo la connessione fra le diverse disposizioni all’interno dell’atto normativo considerato.

Nell’art. 12 delle preleggi si fa riferimento anche all’interpretazione analogica, la quale viene utilizzata per colmare lacune o vuoti normativi rilevanti, che richiedono cioè una soluzione giuridica. L’analogia consiste nell’applicare a un caso non previsto una disciplina prevista per casi simili, ma ciò non può essere effettuato con le leggi penali e le leggi speciali. Quando la lacuna può essere colmata rinviando alla disciplina dettata per un caso simile o per materie analoghe si ha l'analogia legis, mentre nel caso in cui manchino anche norme che regolino casi simili, la lacuna può essere colmata facendo ricorso ai principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato, in questo caso si ha analogia iuris.

Per le disposizioni della costituzione che prevedono diritti fondamentali vale il criterio di stretta interpretazione. In caso di dubbio l'interprete non può attribuire alle disposizioni costituzionali un significato che può essere lesivo dei diritti fondamentali.

Un altro tipo di interpretazione è quella autentica, ossia l'interpretazione effettuata con legge dal legislatore stesso, con riferimento a un precedente testo legislativo di dubbio significato. Le leggi di interpretazione autentica sono retroattive, dato che il significato stabilito dal legislatore riguarda disposizioni già in vigore. Dal momento dell'entrata in vigore della legge di interpretazione autentica, l'interprete deve applicare la legge secondo il senso prescritto dal legislatore.

Fonti del diritto

Le fonti del diritto sono costituite dagli atti o fatti normativi volti a produrre il diritto. È possibile fare una distinzione tra:

• Fonti di produzione: sono quei fatti o quegli atti ai quali l'ordinamento attribuisce capacità di produrre norme;
• Fonti sulla produzione: sono quelle norme che disciplinano i modi di produzione del diritto, individuando i soggetti titolari di potere normativo, i procedimenti di formazione e gli atti prodotti.

Alle fonti sulla produzione è affidata anche la funzione di individuare i modi mediante i quali le norme prodotte sono portate a conoscenza dei destinatari, in questo caso si parla di fonti di cognizione, che possono avere valore legale, come la gazzetta ufficiale, o valore conoscitivo come la banca dati Normativa.

Le fonti di produzione si dividono in:

• Fonte fatto: le fonti fatto sono un fatto sociale o un comportamento ai quali l'ordinamento riconosce la capacità di produrre norme giuridiche, come le consuetudini, le quali costituiscono un comportamento ripetuto nel tempo;
• Fonte atto: manifestazioni di volontà normativa che assumono la forma scritta come la costituzione, la legge o i regolamenti.

(Le consuetudini possono essere secundum legem, ossia conformi alle norme di legge, preater legem, ossia al di fuori di qualsiasi norma scritta oppure contra legem, ossia in contrasto con le norme).

Gerarchia delle fonti

1. Fonti costituzionali: costituzione e leggi costituzionali;
2. Fonti primarie: legge ordinaria, decreto-legge, decreto legislativo, legge regionale, statuti regionali, referendum abrogativo e regolamenti parlamentari;
3. Fonti secondarie: regolamenti che possono essere statali (governativi/ministeriali) e non statali (regionali, comunali o enti pubblici);
4. Fonti consuetudinarie: fonti fatto.

La Costituzione è entrata in vigore il 1° gennaio 1948 ed è la legge fondamentale della Repubblica italiana. Occupa il vertice delle gerarchie delle fonti in ragione della sua rigidità, nel senso che può essere modificata solo mediante uno speciale procedimento di revisione costituzionale. Tutti gli altri atti sono ad essa subordinati.

All'interno della costituzione si trovano i principi cardine dello Stato italiano, ovvero la forma di Stato, la forma di governo, l'ordinamento della Repubblica, i diritti e i doveri dei cittadini. Di pari rango rispetto alla costituzione sono le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali.

• Le leggi di revisione costituzionale hanno come oggetto la modificazione, l'aggiunta o la soppressione di parti del testo della costituzione;
• Le leggi costituzionali sono quelle espressamente richiamate da singole disposizioni della costituzione per integrare la disciplina di determinate materie.

Il procedimento di formazione delle leggi di rango costituzionale è diverso rispetto a quello di approvazione delle leggi ordinarie. Si chiama procedimento aggravato e prevede una duplice lettura da parte di ciascuna camera.

Sono fonti primarie del diritto italiano quelle previste e disciplinate direttamente nella Costituzione e collocate a livello gerarchico successivamente alla costituzione. Gli atti primari sono considerati un sistema chiuso, poiché non sono configurabili atti fonte primari oltre quelli espressamente previsti dalla costituzione e la creazione di ulteriori atti fonte primaria richiederebbe perciò una revisione costituzionale. Inoltre, il carattere chiuso delle fonti primarie significa che ciascun atto normativo non può disporre di una forza maggiore di quella che è la costituzione adesso attribuisce.

Sono fonti primarie:

• Le leggi ordinarie statali;
• Gli atti aventi forza di legge (decreto-legge e decreti legislativi);
• Le leggi delle regioni e delle province autonome.

La legge ordinaria dello Stato è fonte a competenza generale sia pure nei limiti stabiliti dalla costituzione. È l'atto fonte abilitato a produrre norme primarie che la costituzione attribuisce alle camere. La costituzione può attribuire il potere normativo di rango primario anche al governo attraverso i decreti-legge e i decreti legislativi (li ho spiegati meglio nel paragrafo del governo).

Allo stesso livello gerarchico delle leggi ordinarie statali si collocano le fonti normative primarie delle regioni. Si tratta:

• Delle leggi regionali, compresi gli statuti delle regioni;
• Delle leggi delle province autonome di Trento e di Bolzano.

La legge regionale è approvata nelle forme e nei modi previsti da ciascuno statuto regionale e incontra gli stessi limiti generali previsti per la legge statale. Essa opera in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato. Tra le fonti primarie, rientra anche il referendum abrogativo. Esso prevede l'abrogazione totale o parziale di leggi e di atti aventi forza di legge. Tra gli atti fonte di rango primario rientrano anche i regolamenti parlamentari, infatti, la costituzione stabilisce che ciascuna camera adotta il proprio regolamento, a maggioranza assoluta, dei suoi componenti. Essi sono fonti del diritto perché disciplinano non solo l'organizzazione e il funzionamento delle camere, ma anche i loro rapporti con altri organi e soggetti. I regolamenti delle due camere prevedono a loro volta l'adozione di regolamenti parlamentari speciali che disciplinano l'organizzazione e il funzionamento di particolari organi delle camere, come la giunta delle elezioni.

Subito dopo le fonti primarie ci sono le fonti secondarie, costituite da regolamenti che possono essere statali e non statali. Esse non costituiscono un sistema chiuso come le fonti primarie. Tra i regolamenti statali ci sono:

• Regolamenti del governo, i quali sono approvati dal Consiglio dei ministri sentito il parere del Consiglio di Stato che deve pronunciarsi entro 90 giorni dalla richiesta, e sono emanati con la forma del decreto del presidente della Repubblica. Tutti i regolamenti devono essere sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei conti;
• Regolamenti ministeriali, i quali sono adottati nelle materie di competenza di un ministro, e regolamenti interministeriali, che sono adottati in materia di competenza di più ministri. Entrambi sono subordinati ai regolamenti del governo e devono essere comunicati al presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione con decreto ministeriale o decreto interministeriale.

Tra i regolamenti non statali ci sono: i regolamenti regionali e i regolamenti comunali. Il potere regolamentare può essere attribuito alla giunta o al consiglio, secondo forme e modalità stabilite dallo statuto di ciascuna regione o comune.

Soggetti che concorrono a produrre diritto

Nello stato liberale ottocentesco, e fino a parte del 900, i processi di produzione normativa ruotavano intorno al re e al Parlamento. La fonte di produzione che esprimeva il più alto comando normativo era la legge del Parlamento, ovvero la fonte primaria. Il governo invece poteva esercitare un potere normativo più limitato, attraverso le fonti secondarie. L'avvento dello Stato liberaldemocratico ha determinato una vera e propria rivoluzione.

La costituzione, oltre ad avere assunto il monopolio dei processi di produzione del diritto, ha determinato la moltiplicazione dei soggetti titolari di poteri normativi, attribuendo poteri anche agli enti territoriali autonomi, alle regioni e agli enti locali.

Criteri per ordinare le fonti del diritto

Nel nostro ordinamento i criteri per ordinare le norme giuridiche prodotte dalle fonti del diritto si traggono dalla Costituzione e dalle disposizioni contenute nelle preleggi al Codice civile. Attraverso tali criteri si risolvono i contrasti fra norme, le cosiddette antinomie del diritto. I criteri sono:

• Criterio cronologico: in caso di contrasto fra norme stabilite da fonti equiparate, ossia aventi il medesimo rango gerarchico e la medesima competenza, prevale e deve essere applicata la norma posta successivamente nel tempo. Secondo tale criterio la norma precedente è abrogata da quella successiva.

Ci sono vari tipi di abrogazione:

• Abrogazione espressa, disposta direttamente dal legislatore con una nuova legge. Essa ha validità “erga omnes”, ovvero verso tutti.
• Abrogazione tacita, che non è disposta dal legislatore, ma viene accertata quando l'interprete rileva il contrasto fra due norme dal contenuto incompatibile. Essa non ha validità “erga omnes”.
• Abrogazione per nuova disciplina dell'intera materia. Si verifica nei casi in cui il legislatore ridisciplina sistematicamente una intera materia, tendenzialmente completa ed anche non del tutto coincidente con la precedente, che va a sostituirsi alla normativa anteriore e la abroga.

• Criterio gerarchico: il conflitto fra norme aventi una diversa posizione gerarchica va risolto facendo prevalere la norma posta dalla fonte superiore o sovraordinata. Nell'applicare la norma sovraordinata, la norma sottordinata non si considera abrogata ma è invalida quindi deve essere eliminata dall'ordinamento giuridico mediante l'annullamento ad opera dei competenti organi giurisdizionali.
• Criterio della competenza: prevale la fonte che ha la competenza materiale. Anche questo criterio causa l'annullamento.
• Criterio della specialità: secondo questo criterio prevale la norma speciale sulla norma generale adesso causa la deroga.

L'annullamento consiste nella rimozione di una norma dall'ordinamento giuridico ed ha effetti erga omnes ed ex tunc (effetti retroattivi) ossia riguarda anche le situazioni giuridiche sorte prima di esso. L'abrogazione è l'istituto mediante il quale il legislatore determina la cessazione ex nunc (non retroattiva) degli effetti della norma. Ciò significa che le situazioni venute in essere precedentemente non saranno coinvolte dall'abrogazione.

Cos'è un ordinamento giuridico?

Un ordinamento giuridico è l'insieme di più elementi accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici. Secondo i fautori delle teorie normativiste, l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiare secondo regole proprie (concezioni molto astratte). Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste, un ordinamento non è solo un insieme di prescrizioni normative, ma è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all'organizzazione, ma è l'organizzazione che le produce.

In sostanza, secondo le teorie normativiste, una società organizzata ha un ordinamento, mentre secondo le teorie istituzionaliste, una società organizzata è un ordinamento. Inoltre, si parla di pluralità dell’ordinamento giuridico poiché ogni organizzazione produce diritto, ed è essa stessa prodotta dal diritto mediante un rapporto reciproco. Ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione ma riguarda ogni organizzazione, anche la più semplice. L'ordinamento “originario” è lo Stato (l’unico ordinamento giuridico che ha il monopolio della forza legittima) mentre gli ordinamenti giuridici diversi dallo stato sono detti &l