Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Carboni Giuliana, libro consigliato Diritto pubblico (23° edizione), Bin, Pitruzzella

Il potere sociale

Il potere è il nucleo del diritto pubblico, ma nello specifico ci si occupa del potere sociale, cioè quello

esercitato per influenzare il comportamento e le idee degli individui. Il potere sociale è classificabile in

sottocategorie a seconda del mezzo utilizzato per a<ermarlo:

• Potere economico potere esercitato per influenzare gli individui con il possesso di beni

à

necessari e in condizione di scarsità; colui che ha più beni e servizi ha una forza maggiore in

questo senso perché “domina” coloro che non ce l’hanno

• Potere ideologico gli individui sono influenzati dalle idee, conoscenze e dottrine portate avanti

à

dal leader per indurli a (non) fare certe azioni

• Potere politico potere che ammette l’utilizzo della forza fisica per imporre una volontà

à

Lo Stato moderno è oggi la figura che meglio incarna il potere politico perché riesce, anche grazie al

buonsenso morale comunitario, a imporre in maniera ferma regole e principi nonostante la forza sia

tecnicamente l’ultima arma in sua dotazione.

La legittimazione

Il riferimento sull’uso della forza nel potere politico va accompagnato ad una legittimazione dello stesso

allo stesso tempo. Esistono tre tipi di potere legittimo:

1. Potere tradizionale basato sulla credenza delle tradizioni

à

2. Potere carismatico basato sul carisma e il prestigio di un leader il quale accentra a sé la fiducia

à

degli individui senza alcuna procedura legale; spesso, ciò avviene per periodi limitati e in

condizioni di crisi

3. Potere legale-razionale basato su procedure legali che rendono legittimo il governo che guida lo

à

Stato osservando i limiti stabiliti dal diritto

Il potere legale-razionale si è concretizzato a seguito dell’Indipendenza americana e della Rivoluzione

Francese, i cui governi vengono legittimati dal popolo che ne esprime il consenso tramite le elezioni e

governano il Paese seguendo i documenti costituzionali redatti a seguito delle rivoluzioni, in modo tale da

porgli dei limiti che prevenissero abusi di potere.

Nel secondo Dopoguerra, la legittimità legale-razionale si è allargata alle organizzazioni sovranazionali,

legittimate dagli Stati membri cui delegano l’organo centrale nella gestione di compiti che spetterebbero

alle sovranità nazionali; allo stesso tempo, è avvenuto anche verso organizzazioni più piccole di quella

nazionale, cioè lo Stato delega organizzazioni ad esso inferiori come le Regioni e i Comuni, ad esempio in

materia di sanità e istruzione.

Lo Stato

Definizione e nascita dello Stato moderno

Si può definire lo Stato come l’autorità che esercita il monopolio della forza legittima per amministrare un

determinato territorio con un suo organo amministrativo; a di<erenza delle organizzazioni ad esso 1

precedenti, amministra un territorio ben determinato la cui organizzazione opera una burocrazia

professionale.

Le fondamenta dello Stato moderno sorgono dalle ceneri del feudalesimo, nel quale il rapporto di potere

era strettamente personale perché conferito ad un vassallo specifico da parte di un signore. La rovina del

sistema feudatario sta nella dispersione del potere di comando dato da questa formula che rendeva i

signori sempre meno potenti nei loro territori; in aggiunta a ciò, a quei tempi vi erano anche diverse

comunità ben distinte ed una molteplicità di sistemi giuridici talvolta soprapposti in un territorio.

La necessità di superare questi limiti determinò un accentramento del potere legittimo in un territorio

ben definito con un sistema giuridico uniforme.

Sovranità

La sovranità è il potere supremo, originario e indivisibile dello Stato su un territorio, nel quale ha pretese

interne ed esterne, mentre il potere politico ne rappresenta l’esercizio concreto. Il concetto di sovranità

assume una funzione duplice:

• Sovranità interna potere supremo dello Stato all’interno del suo territorio

à

• Sovranità esterna capacità dello Stato di opporre agli altri Stati la sua indipendenza

à

Il panorama umanistico europeo moderno si è sempre chiesto chi fosse il detentore di questa sovranità:

• Lo Stato come persona giuridica caratteristico delle monarchie a cavallo tra Ottocento e

à

Novecento: popolo e monarca non sono titolari della sovranità, bensì lo è lo Stato personificato

• La Nazione entità storica e di identità comune nella quale cittadini ci si autodeterminano e

à

agiscono in suo nome. L’esempio di questa fattispecie si ha a seguito della caduta

dell’assolutismo francese

• Sovranità popolare il popolo è sovrano del potere supremo in maniera diretta (referendum) o

à

indiretta (tramite rappresentanti eletti)

Limitazioni della sovranità popolare: Costituzione ed organizzazioni sovranazionali

La sovranità popolare è quella che prevale dal Novecento fino ad oggi, ma ha perso un po’ la

caratteristica del popolo inteso come sovrano per tre motivi:

1. Questo tipo di sovranità è inserito in un sistema rappresentativo; quindi, coloro che vengono

legittimati ad esercitare il potere politico dal popolo agiscono senza vincolo di mandato

2. La presenza di Costituzioni rigide, che la rendono fonte suprema del diritto, limita il margine di

manovra del Governo anche per il fatto che queste siano di<icilmente modificabili

3. Le organizzazioni sovranazionali detengono poteri conferitigli dagli Stati membri

Sovranità e organizzazioni internazionali: cenni storici

Nel secondo Dopoguerra emerse il bisogno di limitare le sovranità esterne internazionali per evitare che

tramite queste si potessero avere pretese nei confronti di altri Stati sovrani. Il processo iniziò con la

fondazione dell’ONU, il cui trattato istitutivo fu approvato a San Francisco il 26 giugno 1945, e

l’approvazione della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo tre anni più tardi. 2

A seguire, in Europa nacquero le cosiddette organizzazioni sovranazionali, a partire della Comunità

Economica Europea (CEE) nel 1957, la CECA nel 1951 e la Comunità Europea (CE) con il Trattato di

Maastricht nel 1992 in materia di politica economica. La CE rappresenta il primo pilastro dell’attuale

Unione Europea, che nel tempo si è allargata e legittimata di poteri quali politica estera, sicurezza

comune, giustizia e a<ari interni. L’organizzazione attuale si fonda sui successivi trattati di Amsterdam

(1997), Nizza (2001) ma soprattutto Lisbona (2007-2009) nel quale i tre pilastri, che erano ben distinti,

furono uniti in un solo quadro giuridico.

Il territorio

Il territorio è l’area geografica di competenza dello Stato, entro il quale può esercitare la propria

sovranità. Sebbene secoli fa questa questione non fosse di prim’ordine, oggi il territorio dev’essere

delimitato in maniera precisa secondo le linee guida del diritto internazionale:

• Terraferma porzione di territorio delimitata da confini naturali o artificiali determinati dallo

à

stesso diritto internazionale

• Mare territoriale fascia marittima nella quale si applica la sovranità dello Stato che la

à

costeggia. Inizialmente la sovranità del mare si limitava a 3 miglia (perché era la gittata massima

dei cannoni), mentre adesso il limite è fissato a 12 miglia nautiche. Per quanto riguarda le porzioni

di mare che distano più di 12 miglia nautiche da ogni stato vengono definite “acque internazionali”

• Piattaforma continentale porzione del fondo marino di profondità costante che circonda le

à

terre emerse, prima che la costa sprofonda negli abissi marini

Anche in questo caso, lo Stato, nella fattispecie europeo, ha perso una parte di sovranità collegata al

proprio territorio: basti pensare all’area Schengen nata nel 1985, entro la quale sussiste la libera

circolazione di merci, capitali, persone e servizi; perciò, lo Stato non ha più la facoltà né l’autorizzazione

a controllare il proprio territori in questo senso.

La cittadinanza

La cittadinanza è uno status con cui lo Stato riconosce ai cittadini i diritti e doveri compresi nella

Costituzione. Avere la cittadinanza significa essere parte della sovranità popolare, essere quindi titolare

dei diritti politici, ma anche a dei doveri costituzionali come la difesa della patria, l’obbligo di pagare le

tasse e osservare le leggi dello Stato, su tutte la Costituzione.

I modi in cui la cittadinanza può essere acquistata, perduta e revocata sono disciplinati dalla legge, e nel

caso specifico di quella italiana è ottenibile in svariati modi, tra cui:

• Nascita ius soli (con genitori apolidi), ius sanguinis, mentre una persona con genitori stranieri

à

nata in Italia può richiederla alla maggior età

• Naturalizzazione matrimonio, parentela fino al terzo grado con cittadino italiano

à

• Residenza 5 anni per straniero adottato e apolide, 4 anni per cittadini UE, 10 anni per cittadini

à

stranieri

La revoca della cittadinanza avviene in due modi:

• Rinunzia cittadino italiano acquisisce cittadinanza o residenza estera

à 3

• Automatica per certe condizioni funzioni prestate a Stato estero anche dopo l’intimazione del

à

Governo italiano ad interrompere tale rapporto

Il riacquisto della cittadinanza sussiste per quattro fattispecie, tutte per richiesta:

• Prestazione servizio militare o dipendenze dello Stato

• Residenza ristabilita in Italia entro un anno dalla richiesta di riacquisizione

• Residenza continuativa per un anno

• Abbandono dipendenza Stato estero abbinato ad una residenza di due anni

La “cittadinanza europea”

Il Trattato di Maastricht del 1992 conferisce ai cittadini di uno Stato membro lo status di “cittadino

dell’UE” che amplia la serie di diritti in mano al singolo cittadino:

• Giustizia agire in giudizio davanti agli organi di giustizia dell’Unione, con l’opportunità di citare

à

in giudizio uno Stato per rivendicare i propri diritti

• Circolazione un cittadino europeo può spostarsi liberamente in tutta l’Unione, con le dovute

à

limitazioni enunciate nel Trattato di Maastricht

• Tutela ogni Stato membro tutela i “cittadini europei” in maniera equiparata ai suoi cittadini

à

• Elezioni partecipazione alle elezioni comunali ed europee nello Stato in cui si risiede

à

• Diritti l’Unione si impegna a rispettare i diritti fondamentali, riportati nella “Convenzione

à

europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e del cittadino”

Lo Stato come apparato

Lo Stato moderno, a di<erenza dei suoi predecessori, detiene tra le altre cose un’organizzazione

strutturale, che è formata dai seguenti elementi:

Apparato burocratico

Lo Stato è dotato di burocrazia professionale, cioè da persone che esercitano le funzioni amministrative

come lavoro, nei limiti di competenze e delle procedure prestabile. Per apparato burocratico si intende

l’insieme degli u<ici dotati di queste funzioni, stabili nel tempo e di carattere impersonale.

Stato come persona giuridica

La definizione di Stato come persona giuridica serviva a definire la propria autorità come impersonale e

capace di agire. In realtà, lo Stato rappresenta una molteplicità di organizzazioni diverse con potere

decisorio frammentato, perciò non agisce in maniera unitaria, ergo quest’attribuzione non è pienamente

calzante.

Enti pubblici

Organizzazioni inferiori allo Stato dotati di personalità giuridica, dotati di autonomia politica (artt. 5, 114

Cost.) e perseguono il soddisfacimento degli interessi comunitari.

Potestà pubblica

Potere dello Stato e degli enti pubblici di prendere decisioni con e<etti giuridici a prescindere dalla

volontà dei soggetti privati. C’è da precisare che questo potere viene esercitato in conformità alla legge e

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non può avere voce in capitolo sull’autonomia privata, cioè quella conferita all’individuo di disciplinare

autonomamente i propri rapporti giuridici.

U;ici ed organi

Rispettivamente, gli u<ici sono l’unità strutturale elementare dell’organizzazione statale, mentre gli

organi sono una categoria speciale di u<ici nel quale vengono imputati poteri e funzioni giuridiche.

Concretamente, l’organo è quello che è titolare dei poteri e funzioni, mentre gli u<ici sono il loro

“braccio” perché svolgono il lavoro preposto per quella funzione. La classificazione degli organi può

avvenire in più maniere:

• Organi rappresentativi e burocratici

Rappresentativi organi eletti direttamente dal corpo elettorale

à

o Burocratici organi in cui delle persone prestano la loro attività a favore dello Stato o di

à

o altri enti pubblici

• Organi attivi, consultivi e di controllo

Attivi organi che esercitano funzioni decisionali e di indirizzo politico

à

o Consultivi preposti all’emanazione di pareri e valutazioni forniti agli organi attivi;

à

o Di controllo funzionali alla verifica che gli atti compiuti dagli altri organi siano conformi

à

o alla legge: possono proferire pareri facoltativi, cioè, richiesti dall’organo, obbligatori, se

richiesto dalla legge, o vincolanti, cioè determinanti nel processo decisionale degli altri

organi

Organi costituzionali

Sono quegli organi imprescindibili per il funzionamento dello Stato perché senza di essi lo Stato non

funzionerebbe, e per questo sono regolati dalla Costituzione. Tra di loro vige la parità giuridica, ma ciò

non significa che non possano essere autonomi. Esempi di questa categoria sono Governo, Parlamento,

Corte costituzionale, Magistratura, Presidente della Repubblica e l’Elettorato.

Le forme di stato

Il processo con cui si è arrivati ad una Costituzione parte da lontanissimo e ci vollero innumerevoli

vicende storiche per plasmare pian piano la società verso la direzione attuale.

Forme di stato e forme di governo

Con l’espressione forma di stato s’intende il tipo di rapporto tra Stato e società civile, quindi la finalità

delle azioni del primo nei confronti del secondo. Con forma di governo ci si riferisce invece

all’organizzazione del potere degli organi statali ed il rapporto che intercorre tra di loro.

Sebbene le due definizioni siano ben distinte, si può invece dire che siano l’una la conseguenza dell’altra;

in linea generale, una determinata forma di stato tende ad instaurare certe forme di governo. Tra tutte,

nella storia si distinsero le seguenti forme di stato:

• Stato assoluto accentramento dei tre poteri nel sovrano

à

• Stato liberale separazione dei poteri e Stato di diritto

à

• Stato di democrazia pluralista pluralismo partitico e partecipazione popolare nella politica

à 5

• Stato totalitario potere centralizzato nel partito unico che reprime ogni forma di dissenso

à

• Stato socialista abolizione delle classi sociali e della proprietà privata

à

Nonostante questa classificazione sia comunque troppo superficiale e generalistica, è necessaria per

riflettere su come sia una conseguenza logica il fatto che certe forme di governo sono storicamente più

legate a determinate forme di stato.

Lo stato assoluto

Lo stato assoluto rappresenta la prima forma di Stato moderno, cioè il primo tentativo di associazione dei

poteri ad un organo statale e non ad una persona fisica, la Corona. Nello specifico, in realtà, i poteri

esecutivo e legislativo spettavano al sovrano, mentre quello legislativo spettava a Corti e Tribunali

nominati dal re stesso (quindi de facto in suo potere): il suo volere era perciò fonte primaria del diritto.

In alcuni Stati, quali Prussia e Austria, sorse l’esperimento dello Stato di polizia, altresì detto

assolutismo illuminato, nel quale la finalità rappresentava la funzione pubblica di benessere comune;

questa prima espressione, specialmente in chiave contemporanea, assume connotazioni negative

perché si riferisce al controllo totale della popolazione in maniera autoritaria e repressiva delle libertà

individuali.

Lo stato liberale

A seguito del crollo dello Stato assolutista, dovuto all’ascesa della classe borghese e ad un graduale

passaggio all’economia di mercato abbinata alla produzione capitalistica, mutarono gli interessi generali

dei poteri forti e della società, virando per la cosiddetta forma di stato “Stato liberale”.

Siccome l’assolutismo prevedeva un mercato totalmente gestito a livello statale, i nuovi interessi della

società civile determinarono una sua autoregolazione per tagliare i ponti con la vecchia dottrina

In questa prospettiva, nacquero due istituti giuridici oggi molto comuni:

• Codificazioni costituzionali enunciavano diritti e doveri dei cittadini e regolamentazione del

à

potere politico

• Codificazioni civili istituti il cui scopo stava nella regolazione dei rapporti tra privati secondo

à

regole generali, astratte e certe (quindi riferibili a tutti, applicabili in ogni momento e prevedibili

per garantire informazione ai cittadini)

Caratteristiche dello Stato liberale

La forma di stato liberale si distingue per le seguenti caratteristiche comuni:

• Finalità garantistica tutela delle libertà e dei diritti dei cittadini; lo Stato ne è lo strumento

à

• Stato minimo lo Stato non si addentra nelle questioni fra privati, bensì si limita alle funzioni