Riassunto esame Diritto Pubblico prima parte, prof. Meloni, libro consigliato Diritto Pubblico, Bin, Pitruzzella

Diritto pubblico

Roberto Bin - Giovanni Pitruzzella

Introduzione

1. Diritto: ma che cos'è?

1.1 Definizioni

Il termine diritto viene impiegato, nel linguaggio tecnico dei giuristi, in almeno due significati diversi: in senso soggettivo, esso indica una pretesa (si dice usualmente "io ho il diritto di..."); in senso oggettivo, "diritto" indica un insieme di norme giuridiche, ossia un ordinamento giuridico (si parla per esempio di "diritto civile"). Naturalmente, tra i due significati esiste interdipendenza perché non ha senso pronunciare la frase "è un mio diritto" senza che questa mia pretesa trovi riscontro in qualche norma giuridica.

1.2 Pluralità degli ordinamenti

Definire il "diritto" (in senso oggettivo) come insieme di norme giuridiche non risolve affatto il problema, ma lo sposta sulla definizione di "norma giuridica". Noi siamo immersi in un discreto numero di "insiemi di norme", ossia di "ordinamenti": noi siamo come cittadini europei, italiani, residenti in una certa regione e un certo comune. Il diritto è quindi lo strumento con cui la vita sociale si organizza a un livello più embrionale. Ogni nostro comportamento può essere giudicato secondo le regole di ciascun ordinamento, e non è detto che le regole siano compatibili e i giudizi coincidenti.

C'è da dire che i fenomeni giuridici, ciò che noi chiamiamo "diritto", sono qualcosa di fortemente legato alle coordinate geografiche e storiche, basti pensare al Medio Oriente, dove la legge coranica funge da legge penale. Mentre nelle nostre coordinate, il diritto dello Stato si è differenziato dagli altri ordinamenti giuridici ed ha ottenuto un risultato formidabile: il monopolio della forza coercitiva. Il nostro ordinamento statuale riconosce e garantisce le "formazioni sociali", ossia gli altri ordinamenti che si formano nella società: ma solo il diritto statuale può prevedere, come sanzione alla propria violazione, l’uso della coercizione fisica, cioè l’arresto e il carcere; chiunque altro intendesse imporre con la forza il rispetto delle proprie regole compirebbe un reato, cioè una violazione del diritto dello Stato, con conseguente sanzione coercitiva.

1.3 Norme sociali e norme giuridiche

Oggi, il giurista che chiedessimo di definirci il "diritto" non esiterebbe a dirci che ciò che chiamiamo "diritto" è l'insieme delle regole poste dallo Stato, e fornite quindi della "sua" sanzione, la coercizione. Il "diritto" posto dalle altre istituzioni sociali, dalla famiglia alle associazioni, dai partiti alle società, non ci appare fatto di "norme giuridiche", se non laddove sia il diritto dello Stato a richiamarlo e riconoscerlo come "diritto" da applicare. Esse sembrano piuttosto norme sociali, che saranno sì anche esse sanzionate, ma con sanzioni, appunto, sociali, che culminano con l’espulsione dal gruppo e non possono andare oltre.

Possiamo dire che da una parte c’è il diritto "vero", quello dello Stato (o derivato dallo Stato), fatto di "vere" norme giuridiche, il cui rispetto è garantito dal ricorso alla "forza pubblica"; dall’altro, stanno i fenomeni pre o para giuridici, costituiti da norme non propriamente giuridiche ma sociali, come sociali sono le reazioni che si producono quando sono violate.

1.4 "Diritto" e punti di vista

Il termine "diritto", oltre a indicare cose diverse se usato in senso soggettivo o oggettivo, indica una cosa ancora diversa se è usato per designare una "materia" di studio. Qui si sta introducendo un manuale di "diritto" pubblico inteso piuttosto come una disciplina di studio: altrettanto si fa nei libri di diritto penale, civile o di diritto romano.

In sostanza, il diritto è assai di più dell’insieme delle regole che lo Stato ha posto, perché è anche l’insieme delle interpretazioni che di essi hanno dato i giudici chiamati ad applicarle nei casi specifici (la giurisprudenza) e gli studiosi che si sono sforzati di ricreare attorno ad esso un sistema coerente (la dottrina). In fondo, il "diritto" inteso come materia non è cosa troppo diversa dal "diritto" inteso come insieme di regole. Infatti tutto gira attorno all’esigenza di elaborare una norma che regoli un certo comportamento.

2. Oggetto e funzione del diritto pubblico

Risulta importante distinguere due famiglie di "diritti", ossia due sottoinsiemi di norme: il diritto pubblico e il diritto privato. Mentre nel diritto pubblico si tratta, oltre che dell’organizzazione dei pubblici poteri, dei rapporti tra l’autorità pubblica e i privati - rapporti dominati dalla prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato - nel diritto privato si tratta di rapporti tra soggetti privati, che stanno in posizione di parità.

Dal ceppo del diritto privato derivano il diritto civile, il diritto commerciale, il diritto del lavoro, il diritto industriale, il diritto di famiglia, ecc. Del diritto pubblico derivano invece il diritto tributario, il diritto amministrativo, il diritto ecclesiastico, il diritto costituzionale, il diritto penale, ecc.

L'oggetto specifico dell'insegnamento del diritto pubblico è costituito essenzialmente dai principi del diritto costituzionale e del diritto amministrativo. Può essere diviso in sei argomenti:

• L'organizzazione costituzionale dello Stato, ossia i rapporti tra gli organi costituzionali (il parlamento, il governo, il presidente della Repubblica, ecc.: la cosiddetta forma di governo) e quelli tra l’apparato dello Stato e il popolo (la cosiddetta forma di Stato);
• L'organizzazione della pubblica amministrazione, sia a livello statale che regionale e degli enti locali;
• Le fonti di diritto, ossia i meccanismi con cui si producono le norme giuridiche nell'ordinamento italiano;
• I provvedimenti amministrativi, ossia gli atti di applicazione delle leggi da parte della pubblica amministrazione;
• Le libertà e i diritti costituzionali;
• L'organizzazione della giustizia e, in particolare, il funzionamento della giustizia costituzionale.

Organizzazione dei poteri pubblici

I. Lo Stato: politica e diritto

1. Il potere politico

1.1 Definizioni

Il diritto pubblico si occupa del potere. Il potere politico è quella specie di potere sociale che si basa sulla possibilità di imporre la propria volontà ricorrendo alla forza legittima. Il potere sociale è la capacità di influenzare il comportamento di altri individui. Ciò che assume rilievo per distinguere un tipo di potere sociale dall’altro è il mezzo attraverso cui si esercita questa azione di influenza sul comportamento altrui. A seconda del tipo di mezzo o risorsa impiegata per esercitare tale azione di influenza sono stati distinti tre tipi diversi di potere sociale:

• Potere economico: è quello che si avvale del possesso di certi beni, necessari o percepiti come tali in una situazione di scarsità, per indurre coloro che non li posseggono a seguire una determinata condotta;
• Potere ideologico: è quello che si avvale del possesso di certe forme di sapere, di conoscenze, di dottrine filosofiche o religiose per esercitare un’azione di influenza sui membri di un gruppo inducendoli a compiere o ad astenersi dal compiere certe azioni;
• Potere politico: è quello che per imporre la propria volontà può ricorrere alla forza.

Lo Stato, che nell’esperienza attuale incarna la figura tipica di potere politico, per far rispettare le sue leggi può ricorrere ai suoi apparati repressivi. Per esempio può imporre l’esecuzione di un’ordinanza di sgombero di un edificio.

1.2 La legittimazione

Il potere politico non si basa solamente sulla forza ma ha anche un principio di giustificazione dello stesso, che si chiama legittimazione. Il sociologo tedesco Weber ha individuato tre differenti tipi di potere legittimo:

• Il potere tradizionale: che si basa sulla credenza nel carattere sacro delle tradizioni;
• Il potere carismatico: che poggia sulla dedizione straordinaria al valore;
• Il potere legale/razionale: che poggia sulla credenza nel diritto di comando di coloro che ottengono la titolarità del potere sulla base di procedure legali.

Nella nostra cultura il potere politico deve porsi il problema della legittimità. Ad esso è riservato il monopolio della forza perché serve ad evitare le prevaricazioni dei soggetti più forti a danno dell’autonomia degli altri individui. Il costituzionalismo ha avuto la funzione di evitare questo problema mediante la sottoposizione dello stesso potere politico a limiti giuridici. Lo stato di diritto è un sistema politico nel quale vengono utilizzati il principio di legalità, la separazione dei poteri e le diverse libertà costituzionali attraverso cui si lega il potere politico con il diritto. Il potere legale/razionale deve essere legittimato dal libero consenso popolare espresso tramite le elezioni, i referendum, ecc.

Il diritto costituzionale, per garantire che il potere politico derivasse effettivamente dal popolo sovrano e per scongiurare conflitti tra gli interessi sociali, ha dovuto predisporre mezzi giuridici ed istituzionali. Inoltre, ha dovuto escogitare nuove tecniche istituzionali attraverso cui evitare che il consenso popolare legittimasse un nuovo assolutismo. Tra i tanti istituti ricordiamo la rigidità costituzionale, la giustizia costituzionale, i diritti sociali e i referendum.

2. Lo Stato

2.1 Definizione

Lo Stato è l’organizzazione del potere politico che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo. Lo Stato moderno nasce e si afferma in Europa tra il XV e XVII secolo ed è caratterizzato da una concentrazione del potere di comando legittimo nell’ambito di un determinato territorio ed alla presenza di un’organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale. Il termine stato può essere inteso come stato-comunità (che indica la società civile che vive su un certo territorio, sotto un unico ordinamento) e stato-apparato (che può essere definito come l’organizzazione complessa che, entro un certo territorio e su un certo popolo, esercita il potere politico sovrano). Il termine “stato” veniva utilizzato dai romani (i quali attribuivano un significato di “status”, riferito alla situazione di un soggetto), l’utilizzo della parola Stato come la intendiamo oggi è relativamente recente e viene attribuito all’opera di Machiavelli “Il principe”, 1513.

2.2 La nascita dello Stato moderno

La nascita e l’affermazione dello stato moderno rispondevano al bisogno di assicurare un ordine sociale dopo secoli di insicurezza dati, per esempio, dal sistema feudale con la sua dispersione del potere. Il sistema feudale (affermatosi tra il XII secolo ed il trecento) era basato sul rapporto vassallo/signore dal quale si instaurava un rapporto di obblighi e diritti reciproci e riversava i suoi effetti su un numero maggiore di individui che erano legati al feudo (contadini, villani, servi). I rapporti di potere erano di carattere personale e privato. Il rapporto feudale era di tipo gerarchico e si riproduceva a vari livelli (il cavaliere che sfruttava il feudo era vassallo di un signore che a sua volta era un vassallo di un signore più elevato). Questo creava una dispersione del potere di comando poiché un individuo poteva essere vassallo di più signori quindi non vi era un reale rapporto di fiducia. L’altro motivo di dispersione di potere era dato dalle varie comunità diverse per sistema giuridico, religioso e politico. Le leggi tradizionali erano basate sul rapporto con il principe e queste venivano garantite dai parlamenti medioevali.

Nella seconda metà del XVIII secolo, in seguito all’evoluzione delle idee e a eventi storici fondamentali (rivoluzione americana e francese), comincia a delinearsi lo stato moderno, in cui l’individuo non è più suddito di chi detiene il potere politico (sovrano), ma cittadino, cioè un soggetto a cui sono riconosciuti diritti civili e politici. I caratteri dello stato moderno sono:

• Stato di diritto, poiché si afferma la centralità della legge, essa può essere scritta o tramandata per tradizione orale, domina su uomini e non viceversa;
• Stato costituzionale, in cui lo stato è retto da una costituzione, che oltre a definire l’organizzazione sancisce e garantisce i diritti inviolabili del cittadino fissando condizioni e limiti invalicabili ai poteri dello stato stesso;
• Stato rappresentativo, poiché si basa sul principio di rappresentanza del cittadino da parte di vari organi quali i partiti politici.

2.3 Sovranità

Lo stato moderno è un apparato centralizzato stabile che ha il monopolio della forza legittima in un determinato territorio. Questa caratteristica viene assicurata dalla sovranità, che ha due aspetti:

• Quello interno: consiste nel supremo potere di comando in un determinato territorio;
• Quello esterno: consiste nell’indipendenza dello stato rispetto a qualsiasi altro stato.

I due aspetti sono strettamente intrecciati: lo Stato non potrebbe vantare il monopolio della forza legittima su un dato territorio se non fosse indipendente da altri Stati. Dopo l’affermazione dello Stato moderno, si è posta la questione di chi esercitasse effettivamente il potere sovrano. A tal proposito sono state create tre teorie:

• Stato come persona giuridica: lo Stato è quindi come vero e proprio soggetto di diritto titolare della sovranità. Questa teoria da una parte serviva a dare una legittimazione di carattere oggettivo allo Stato e dall’altra parte poteva risolvere il conflitto tra due diversi principi politici: quello monarchico e quello popolare.
• Sovranità della nazione (costituzionalismo francese): che affermava che la sovranità appartiene alla nazione da cui emanano tutti i poteri. La sovranità nazionale ha due funzioni: la prima era diretta contro la sovranità del Re; la seconda era una collettività omogenea che metteva fine all’antica divisione del paese in ordini e ceti sociali.
• Sovranità popolare: che fa coincidere la sovranità con la volontà generale che a sua volta era identificata con la volontà del popolo sovrano.

Un elemento che accomuna le diverse teorie sulla sovranità è il rifiuto di qualsiasi legge fondamentale capace di vincolare il sovrano, Re o popolo che fosse. La sovranità, quindi, può definirsi come il potere d’imperio originario, esclusivo e incondizionato che spetta allo Stato sopra tutti coloro che ne fanno parte. La sovranità è originaria in quanto sorge con la nascita dello stato stesso, esclusiva in quanto compete solo allo stato e incondizionata poiché all’interno del territorio nazionale non incontra alcun limite giuridico.

2.4 Nuove tendenze della sovranità

Il costituzionalismo del Novecento ha visto l’affermazione del principio della sovranità popolare. L’art 1.2 della Costituzione italiana afferma che la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione. La sovranità del popolo ha perduto quel carattere di assolutezza che aveva nel secolo precedente a causa di tre circostanze:

• La prima è che la sovranità popolare non si esercita direttamente ma viene inserita in un sistema rappresentativo; non è più sufficiente che il potere di comando si eserciti in conformità al diritto ma occorre che chi esercita questo potere lo faccia in virtù del consenso popolare, espresso principalmente attraverso le elezioni;
• La seconda riguarda la diffusione di Costituzioni rigide che hanno un’efficacia superiore alla legge e possono essere modificate solo attraverso procedure molto complesse;
• La terza riguarda la preminenza della Costituzione che viene garantita dall’opera di una Corte costituzionale. Di conseguenza, i titolari della sovranità, nell'esercizio dei loro poteri, incontrano limiti giuridici difficilmente superabili.

Tutto ciò costituisce una risposta ad un problema posto dall'affermazione del pluralismo politico e sociale. Quando esistono molteplici gruppi sociali e politici, nessuno dei quali gode di una posizione di egemonia, ciascuno di essi chiede la garanzia della propria esistenza nella competizione politica. Perciò il sistema di limiti ed i principi previsti dalla Costituzione, che si sostanziano nelle garanzie delle minoranze e dei diritti fondamentali, devono prevalere sulla volontà di chi detiene il potere politico.

2.5 Sovranità e organizzazione internazionale

Un altro limite della sovranità è costituito dall’affermazione di organizzazioni internazionali. Questo processo è stato avviato con il trattato istitutivo dell’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) approvato nel 1945, che ha come finalità principale il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, e successivamente con la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo. La limitazione della sovranità statale diventa più evidente con la creazione in Europa di organizzazioni sovranazionali:

• Comunità economica europea: CEE istituita nel 1957;
• Comunità europea del carbone e dell’acciaio: CECA istituita nel 1951;
• Comunità europea per l’energia atomica: CEEA istituita nel 1957.

Tutte e tre sono riunite, a partire dal Trattato di Maastricht del 1992, nella Comunità europea.