Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Benvenuti Marco, libro consigliato Diritto pubblico, Bin Roberto- Petruzzella Giovanni

Diritto pubblico, appunti del corso primo semestre 2022/2023

Che cos’è il diritto?

Il diritto può essere definito come un insieme di regole di condotta (dette anche norme) generali ed astratte che riguardano le azioni umane dei soggetti che appartengono ad una determinata collettività. Il diritto tende a garantire l’ordine sociale, disciplinando i rapporti tra i suoi membri in un determinato momento storico. Il termine ha almeno due significati diversi:

• Diritto soggettivo, che indica una pretesa.
• Diritto oggettivo, che indica un insieme di norme giuridiche, ovvero un ordinamento giuridico.

La pretesa deve trovare, sempre, riscontro in una norma giuridica che la garantisca e la tuteli; la norma giuridica, a sua volta, ha come principale scopo quello di assegnare diritti e tutelare. Il diritto è lo strumento con cui la vita sociale si organizza, sia a livello di realtà sociali, che dal punto di vista dello Stato. Infatti, ogni nostro comportamento può essere giudicato secondo le regole di ciascun ordinamento, ma queste potrebbero non coincidere tra loro. Il diritto, infatti, è legato strettamente alle realtà storiche e geografiche.

“Noi”, per il percorso storico, abbiamo fatto sì che il diritto dello stato si differenziasse da quello degli altri ordinamenti giuridici e ottenesse il “monopolio della forza coercitiva”. Il diritto dello stato, quindi, è l’unico ad ammettere, alla propria violazione, il giudice, la sanzione e appunto l'uso della forza coercitiva. Nonostante questo, il nostro ordinamento statuale riconosce gli altri ordinamenti e garantisce le formazioni sociali (tutti gli altri ordinamenti che vengono a formarsi nella società). Tutti gli altri ordinamenti al di fuori di quello statuale hanno come unica sanzione per la violazione delle loro norme sociali, la cosiddetta “espulsione dalla società" (oggi non significa molto).

Il concetto di diritto mostra però già dei segni di decadenza di fronte:

• All’integrazione europea.
• Alla globalizzazione dei mercati (la regolazione giuridica legata agli stati è limitata).

Possiamo dire, inoltre, che il diritto è molto di più che l’insieme di regole che uno stato pone, ma è anche l’insieme delle varie interpretazioni che ne vengono fatte dai giudici per applicarle sui casi specifici (giurisprudenza) e il sistema coerente creato intorno ad esse da vari studiosi (dottrina). Studiamo il diritto da una prospettiva:

• Storica
• Teorica
• Critica
• Comparativa

Dobbiamo sottolineare che il diritto non esaurisce l’esperienza umana, infatti l’uomo non è solo diritto e vi è una linea che divide il diritto dalla vita reale.

Divisione del diritto

Il diritto si divide in diritto pubblico e privato.

• Diritto pubblico: indaga sulla funzione dello Stato, sui suoi organi e sui rapporti tra quest’ultimo e i privati, quindi i cittadini. I rapporti sono dominati da una prevalenza dei diritti dello stato su quelli dei privati. L’oggetto specifico dello studio del diritto pubblico è costituito da diritto costituzionale e diritto amministrativo.
• Diritto privato: indaga sul rapporto tra vari soggetti privati che stanno su una posizione di parità.

Il diritto è una tecnica plurimillenaria di soluzione di conflitti sociali. Le istituzioni sono i fondamenti del diritto che lavorano alla creazione delle regole giuridiche.

Lo stato e la legittimazione del potere politico

Il diritto pubblico si occupa del potere e sappiamo che in ogni gruppo di individui ce ne sarà sempre uno che fa valere il proprio volere sugli altri, in questi casi si dice che viene esercitato "il potere sociale" (capacità di influenzare il comportamento altrui). Il potere sociale può essere diviso in: potere ideologico, potere economico e potere politico. Nell’era moderna si è arrivati all’affermazione e all’autonomia del potere politico dagli altri.

Il potere politico oggi appartiene allo stato e quest’ultimo ha il compito di assicurare la pacifica convivenza tra individui, anche ricorrendo alla forza (legittima). Il potere politico non si basa solo sulla forza ma anche su un principio di giustificazione che si chiama legittimazione.

Proprio Max Weber teorizza la legittimità del potere politico, chiamato da lui “potere legale-razionale”. Quest’ultimo nasce con le grandi rivoluzioni liberali del XVIII secolo (Costituzione americana del 1787 e Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino, Francia 1789) e con lui si afferma il principio secondo cui il potere politico non agisce senza vincoli giuridici, anzi, è sottoposto esso stesso al diritto, poiché proprio le regole garantiscono la libertà dei cittadini contro l’abuso da parte di chi detiene il potere.

Possiamo dire dunque che attraverso principi e regole giuridiche il potere politico viene limitato. Ma per essere legittimato, il potere oltre ad essere sottoposto a regole deve essere sottoposto al consenso popolare tramite mezzi per l’esercizio della sovranità.

La nascita dello stato moderno

Stato è il nome dato ad una particolare forma storica di organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo. Lo Stato moderno nasce e si afferma in Europa tra il XV ed il XVII secolo e si differenzia dalle precedenti forme di organizzazione del potere politico, per due caratteristiche: a) una concentrazione del potere di comando legittimo nell'ambito di un determinato territorio in capo ad un'unica autorità; b) la presenza di un'organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale.

La spinta per la concentrazione del potere politico e quindi la nascita dello stato è la diretta reazione alla dispersione del potere tipica del potere feudale. Lo stato moderno è un apparato centralizzato stabile che ha il monopolio della forza legittima in un determinato territorio. Il concetto giuridico cardine è la sovranità. Lo Stato possiede in sé una finalità collettiva.

La prospettiva teorica

Molti studiosi prima di noi hanno teorizzato lo Stato: esistono infatti, oggi, due antropologie, ovvero due visioni del mondo, una strettamente positiva e una strettamente negativa.

L’antropologia negativa

Nel '600, il teorico inglese dello Stato Assoluto, Thomas Hobbes, teorizza nel “Leviatano” la prima antropologia negativa. L’uomo, secondo lo studioso, era di per sé una creatura cattiva. In quel tempo, si stava formando lo stato e Hobbes si chiese cosa c’era prima di quest’ultimo. Prima della creazione dello stato uomini e donne vivevano nello stato di “natura”, dove la caratteristica principale era la paura; il genere umano viveva infatti nella costante paura di essere ucciso.

Celebre è l’affermazione “Homo Homini Lupus” (L’uomo è lupo per un altro uomo). In questa situazione pre-statuale vi era quindi il terrore di essere ucciso da un altro uomo. Quindi, cosa fanno gli uomini per uscire dallo stato di natura? Secondo Hobbes, vi è un duplice patto informale:

• Pactum unionis. Gli uomini si sono uniti e dotati, insieme, di regole comuni da rispettare.
• Pactum subiectionis. Questo era il patto di sottoposizione, infatti, gli uomini, dopo essersi uniti e accordati, dovevano individuare un uomo e riconoscere l’autorità. E quindi mettere in campo l’effettività del pactum unionis. Quest'uomo doveva far rispettare le regole che gli uomini si erano dati una volta uniti.

Dallo stato di natura allo stato civile, bisognava quindi unirsi e scegliere un uomo di cui rispettare l’autorità e a cui sottomettersi. Ma come si poteva scegliere quest’uomo? Non si trattava di scegliere il più illuminato, ma una qualsiasi persona, anche un tiranno. Infatti anche qualora l’autorità da seguire fosse un tiranno, si vivrebbe male, ma sarebbe comunque migliore dello stato di natura. Non si deve combattere il tiranno per non ricadere nello stato di natura e quindi nella paura. L’anarchia, quindi, secondo Hobbes, è il peggiore dei casi.

L’antropologia positiva

Teorico della visione del mondo buona è sicuramente Jean-Jacques Rousseau, teorico illuminista, rivoluzionario del '700. Secondo quest’ultimo la natura dell’uomo è fondamentalmente positiva e di conseguenza lo stato di natura, se per Hobbes era terrore, per lui è beatitudine. Rousseau parla del Giardino dell’Eden, dice che un tempo gli uomini vivevano bene in compagnia della natura. E poi cosa è successo? Un uomo tracciò un segno e delimitò uno spazio dicendo “questo è mio”, quindi non degli altri. Questo fece nascere un meccanismo a catena, tanto che molti altri uomini fecero lo stesso finché non finì il territorio da spartire; a quel punto nacquero guerre. In questo modo nasce l’istituzione “negativa” dello stato che genera tendenzialmente guerre. In Rousseau vi è quindi una nostalgia pre-giuridica, contro il diritto e contro le regole.

Dal punto di vista giuridico capiamo quindi che secondo l’illuminista, il fondamento dello stato è in realtà il diritto di proprietà privata. Dal punto di vista storico, capiamo invece che come esempio si prende la fondazione di Roma del 753 AC, che portò immediatamente all’affermazione della vita di un uomo su quella di un altro. Nel cinema possiamo ricordare invece il film “2001”, dove il potere e l’affermazione violenta di quest’ultimo viene rappresentato con delle scimmie.

La prospettiva storica

Quando nasce lo stato moderno? Nel 1648 vi è la pace di Westfalia, in Germania, dopo la terribile guerra dei 30 anni. Perché scoppiò questa guerra?

• Per problemi religiosi, che all’epoca erano problemi pubblici e politici (frattura cristiani-protestanti), mentre oggi la nostra è diventata una società secolarizzata caratterizzata dallo stato laico.
• Per problemi politici. Il papato e l’impero avevano tendenze universalistiche, infatti i due poteri, quello temporale e quello spirituale si andavano a sovrapporre ai poteri dei ducati, dei principati e delle repubbliche che a quel tempo erano nati.

Il problema nasceva nel momento in cui si applicavano regole di ordinamenti diversi, sovrapponendosi. La guerra dei 30 anni nasce quindi per l'affermazione di un solo potere sul territorio, ma i sconfitti furono il papato e l’impero. Dopo la pace di Westfalia, l’unico potere di un territorio viene identificato in quello dello stato, una sola istituzione doveva comandare. Quindi si afferma il modello dell’assolutezza del potere dello stato e delle persone che ci vivono.

Proprio nel '600 Jean Bodin teorizza il sostantivo “Sovranità”, che indicava il potere ultimo riferito a qualcuno. “Superiorem non riconosce" (tale da non identificare nessuno al di sopra). In questo caso parliamo di Stato Sovrano. Dal '600 l'ordine politico vede protagonisti gli Stati, unici, indipendenti dagli altri e sovrani.

“Sovranità” ha in sé due caratteristiche:

• Interna: consiste nel supremo potere di comando in un determinato territorio.
• Esterna: consiste nell'indipendenza dello Stato rispetto ad ogni altro stato.

Dopo l’affermazione dello stato moderno si è discusso a lungo su quale organo possedesse realmente la sovranità: dello stato come persona giuridica, della nazione, del popolo. Il costituzionalismo del '900 ha affermato il principio della sovranità popolare nei limiti della costituzione (limitata da sistema rappresentativo, costituzione rigida, garanzia del pluralismo politico e sociale ma soprattutto dall’affermazione delle organizzazioni internazionali).

Dopo la seconda guerra mondiale infatti si è sviluppato un processo di limitazione giuridica della sovranità esterna di ogni stato per garantire e tutelare i diritti umani. Questo processo è stato avviato prima dal trattato istitutivo dell’ ONU (1945) che ha come fine principale il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, poi la dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1948 e infine dalla creazione in Europa di Organizzazioni sovranazionali, dalla Comunità economica europea (1957), Comunità europea del carbone e dell’acciaio (1951), e comunità europea per l’energia atomica (1957), riunitosi nel 1992 con il trattato di Maastricht nella Comunità europea (oggi unione europea). Gli stati membri quindi hanno attribuito a queste organizzazioni la competenza di produrre norme giuridiche internazionali da seguire. La comunità europea nasce con il fine di assicurare ai paesi europei una pace duratura.

(Oggi solo il diritto internazionale, creato dagli stessi stati, si trova al di sopra del potere dello stato unico, ma parliamo solo di regole e non di individuazione di un soggetto ultra statale che si trova al di sopra degli stati. Nel momento in cui gli stati non si trovano d’accordo, non riconoscono né rispettano il diritto internazionale, scoppiano le guerre, e quindi lo stato di natura caratterizzato però da alcune regole).

Dopo il 1648 nessuna autorità esistente era esterna allo stato. Secondo Max Weber parliamo di “Stato monopolista della forza legittima”, l’uomo infatti, all’interno del potere giuridico statale, non può farsi giustizia da sé perché è lo stato a dovergliela garantire.

• Ogni ordinamento statale è quindi composto dal comando, esercizio della forza legittima: forza giuridica messa in atto anche contro il volere dell’individuo singolo.
• Il consenso, in ogni ordinamento, infatti, il consenso è importantissimo e guida i comportamenti quotidiani. Le persone seguono regole giuridiche perché pensano siano giuste; questo accade anche nei regimi totalitari.

Nelle norme giuridiche, in qualunque ordinamento, anche quello più democratico, c’è sempre “Eteronomia” (Hτερος νόμος). Ovvero non c’è coincidenza tra chi pone le regole e chi ne è destinatario. Comunque, ogni ordinamento cerca di diminuire l’eteronomia attraverso il circuito democratico rappresentativo.

Alcuni esempi di eteronomia:

• Di carattere generazionale, tra chi ha votato la costituzione vigente 70 anni fa e chi vive oggi e vota.
• Di carattere temporale diacronico.
• Di carattere sincronico, i minori non votano per le leggi che comunque vengono applicate anche su di loro.

NB. Lo stato come apparato. (Vedi punto 4- soggetti giuridici e situazioni giuridiche di vantaggio).

Storia costituzionale

Capiamo cos’è il diritto innanzitutto secondo una prospettiva storica. La prima costituzione italiana nasce nel 1848, in ritardo rispetto agli altri stati. Ovviamente questo ha avuto conseguenze sul piano giuridico. L’Italia diventa uno stato unitario molto più in ritardo degli altri.

Potremmo dividere gli stati in due categorie:

• Quelli che creano il popolo (Francia, Inghilterra). Per esempio in Francia Luigi XIV disse “lo stato sono io”, sottolineando il fatto di essere vertice dello stato, di plasmare il territorio, le persone che lo abitano e di introdurre regole giuridiche. In questo caso l’apparato pubblico tenta di formare attraverso regole comuni.
• Quelli che sono creati dal popolo, poiché quest’ultimo pre-esiste allo stato (Italia). In Italia, la pluralità di stati pre-unitari impediva la creazione di uno stato unico e forte. Vi era quindi un pluralismo di autorità e regole di stati italiani e stranieri che occupavano il territorio italiano (Austria, Stato Pontificio).

Nonostante la pluralità di poteri pubblici, diversificati tra loro, vi erano elementi comuni tra i cittadini pre-giuridici del territorio italiano, poiché questi erano parte di una collettività senza stato. Parliamo quindi degli elementi fondamentali che plasmano l’identità di un popolo:

• La lingua italiana: questa preesiste allo stato italiano, è un veicolo comunicativo fondamentale che unisce le persone. Manzoni individua nei promessi sposi una lingua comune, l’elemento fondamentale per poter affermare un popolo. Per esempio oggi gli stranieri per avere il diritto di soggiorno devono avere conoscenze di base della lingua italiana. Nonostante l’importanza reale della lingua, vi sono confini tra il diritto e la realtà non ben delineati, come per esempio tutte le minoranze linguistiche presenti in Italia.
• Religione, in passato la religione faceva parte della sfera pubblica e politica, mentre oggi parliamo di stato laico e società secolarizzata. Comunque la religione fa parte degli elementi fondamentali dell’identità di un popolo perché è parte importantissima della cultura.
• La cultura, di cui oggi fa parte il paesaggio, accompagnato dall’ambiente (art. 9).
• Tradizioni
• Il territorio. La sovranità è esercitata dallo stato su un determinato territorio e la precisa delimitazione del territorio è condizione essenziale per garantire allo stato l’esercizio della sovranità ed esercitare gli altri stati l’indipendenza reciproca. Il territorio di ogni stato deve essere composto da:
  • Terraferma
  • Mare territoriale
  • Piattaforma continentale

Il territorio è coessenziale allo stato. Nonostante questo, oggi lo stato ha perso il controllo di alcuni fattori.