Riassunto esame Diritto Pubblico dell'Economia, Prof. Capunzo Raffaele, libro consigliato Argomenti di diritto pubblico dell'economia , Raffaele Capunzo

Contratti pubblici e le procedure di scelta del contraente

10.1. I principi e le situazioni giuridiche soggettive in tema di contratti pubblici

I contratti della P.A. costituiscono strumenti di esercizio della capacità giuridica di diritto privato degli enti pubblici: ciò significa che la P.A. può utilizzare strumenti privatistici solo se vi è attinenza con i suoi fini istituzionali. Si individuano due fasi della contrattazione:

• la fase pubblicistica ad evidenza pubblica con cui si manifesta l'intenzione di contrarre ed i metodi di scelta del contraente (codice dei contratti);
• La fase privatistica che riguarda l'esecuzione e la realizzazione delle finalità programmate, fase soggetta alla disciplina civilistica salvo alcune regole speciali.

Il contratto pubblico conserva intatta la sua natura privata: la P.A. si pone, con esso, in una posizione equiparata a quella del contraente da essa stessa selezionato attraverso il

provvedimento di aggiudicazione.In riferimento alla fase dell'evidenza pubblica c'è un grande dibattito tra dottrina e giurisprudenza circal'insieme delle posizioni giuridiche soggettive ascrivibili al privato nei rapporti con la stazione appaltanteche indice la pubblica gara.

1. Sicuramente è riconosciuto il diritto all'aggiudicazione o al risultato che dal provvedimento diaggiudicazione deriva: si tratta di un interesse legittimo pretensivo, tutelato attraverso il ricorsogiurisdizionale al TAR contro il provvedimento di illegittima aggiudicazione. Titolare dell'interesse all'aggiudicazione è qualsiasi partecipante alla gara, sulla scorta di particolarirequisiti di affidabilità tecnica, morale e professionale. Al fine di dimostrare la titolarità di un validointeresse a ricorrere, il soggetto che partecipa alla gara deve aver quantomeno presentato domanda dipartecipazione alla procedura di evidenza pubblica.

Assume pari dignità dell'interesse all'aggiudicazione anche il diritto di partecipare alla gara: titolari di questo sarebbero non solo i partecipanti già regolarmente ammessi alla gara, ma anche coloro che ne sono rimasti estranei per aver ritenuto illegittime le clausole del bando che incidono sui criteri di valutazione delle offerte da inviare alla stazione appaltante. Tali soggetti sarebbero legittimati ad impugnare direttamente il bando di gara. Ancora, il diritto alla tutela della buona fede comportamentale e dell'affidamento del privato: questo è un interesse strumentale al rispetto della legalità e dell'efficienza, efficacia, economicità e trasparenza. Il Codice dei Contratti pubblici e le successive modifiche Il testo normativo in materia di Contratti pubblici è il d.lgs. 50/2016, i cui obiettivi sono la semplificazione, lo snellimento e la riduzione delle norme per fornire una risposta concreta alle esigenze di.

Trasparenza e lotta alla corruzione. La novità più evidente sembra essere quella legata all'introduzione di un sistema flessibile di regolazione incentrato sui compiti dell'ANAC che può:

1. vigilare sul sistema di qualificazione ed accreditamento delle imprese;
2. dettare le fondamentali linee-guida, a completamento delle disposizioni di principio sancite dal Codice.

Il Codice poggia sulla suddivisione tra fase pubblicistica e fase privatistica. Rilevano poi gli atti di indirizzo del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti su proposta dell'ANAC e le cosiddette Linee guida. La legge Sblocca-cantieri (2019) ha ridimensionato la portata delle linee guida vincolanti e dei pareri di precontenzioso dell'ANAC. Più in generale, con questa legge, alcune norme del Codice rimangono sospese fino al momento in cui il Parlamento medesimo non si pronuncerà con una valutazione dell'opportunità del mantenimento o meno della stessa.

10.3. I

soggetti L'aspetto soggettivo dell'evidenza pubblica mette in risalto la distinzione tra: - Amministrazioni aggiudicatrici: le amministrazioni dello Stato e degli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni... - Enti aggiudicatori: amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui alle materie dei settori speciali, quegli enti che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi dall'autorità competente. - Stazioni appaltanti: questa nozione comprende gli enti aggiudicatori e le amministrazioni aggiudicatrici, ma anche tutti gli altri enti aggiudicatori che sono comunque tenuti all'osservanza del Codice degli Appalti e al rispetto del diritto comunitario in materia. La stazione appaltante, quindi, comprende gli enti che affidano un contratto d'appalto pubblico che possa riguardare lavori.servizi o forniture. Le stazioni appaltanti hanno anche l'obbligo di individuare, per ogni procedura di appalto o concessione, un responsabile unico del procedimento (R.U.P.) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. Il RUP svolge una funzione residuale: è chiamato a adempiere a tutti quei compiti che non siano espressamente riconosciuti ad altri organi o soggetti. I due fondamentali soggetti della fase di evidenza pubblica sono quindi stazioni appaltanti ed operatori economici, che stipulano un contratto finale. L'operatore economico è definito dal Codice come quella persona fisica o giuridica, ente pubblico, raggruppamento di tali persone o enti, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi. 10.3.1. I raggruppamenti temporanei di imprese Le imprese che singolarmente non dispongono dei requisiti speciali di qualificazione prescritti dal bando di gara possonopartecipare alla gara attraverso l'istituto del Raggruppamento Temporaneo d'Imprese (RTI): è una forma negoziale attraverso cui si realizza una collaborazione occasionale tra operatori privati. Il raggruppamento non è un soggetto autonomo, nasce da un contratto stipulato tra più imprese. La caratteristica fondamentale è rappresentata da un mandato collettivo speciale con rappresentanza conferito da più imprese riunite ad un'impresa capogruppo: quest'ultima partecipa alla gara in nome e per conto delle altre imprese, senza costituire un autonomo ente dotato di capacità e soggettività autonoma. Il raggruppamento orizzontale si configura quando: - per i servizi e le forniture, tutte le imprese riunite eseguono la medesima prestazione; - per i lavori, le imprese riunite realizzano i lavori della stessa categoria di qualificazione. Il raggruppamento verticale si configura invece quando: - per i servizi e le forniture, le imprese riunite eseguono prestazioni complementari o correlate tra loro; - per i lavori, le imprese riunite realizzano lavori di categorie di qualificazione diverse, ma necessarie per la realizzazione dell'opera.

Servizi e le forniture, la mandataria esegue la prestazione principale e le mandanti eseguono le prestazioni secondarie; è per i lavori, la mandataria realizza i lavori della categoria prevalente, mentre le mandanti realizzano i lavori delle categorie scorporabili. È inoltre consentito anche il raggruppamento c.d. misto, che è un raggruppamento verticale in cui l'esecuzione delle singole categorie (per i lavori) o delle singole prestazioni (per i servizi e le forniture) viene assunta da sub-associazioni di tipo orizzontale.

Si distingue poi tra:

1. A.T.I. costituende: si formano solo a seguito dell'aggiudicazione
2. A.T.I. sovrabbondanti: sono caratterizzate dal fatto che le imprese che aderiscono all'associazione non sono tutte titolari dei requisiti partecipativi richiesti dal bando, carenza che viene colmata dalla sovrabbondanza di requisiti posseduti dalle altre imprese. L'AGCM ritiene raggruppamenti simili non consentiti atteso il loro risvolto

Anticoncorrenziale e restrittivo della concorrenza, ragion per cui il raggruppamento temporaneo ricorre solo tra imprese giù in possesso dei requisiti.à La giurisprudenza maggioritaria, al contrario, non esclude l’ammissibilità di A.T.I. sovrabbondanti, perché esse svolgono una funzione non restrittiva, ma anzi incentivante della libertà di concorrenza nella prospettiva del favor partecipationis delle piccole imprese alle procedure di gara.

Il vero limite è dato dall’obbligo del rispetto del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori in determinate categorie di appalti, come quella di soli lavori. Questa corrispondenza ha la funzione di far conoscere preventivamente alla stazione appaltante il soggetto incaricato di eseguire le prestazioni e la relativa misura percentuale, al fine di rendere più spedita l’esecuzione del rapporto.

10.3.2.

L’avvalimentoL’istituto dell’avvalimento è disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. 50/2016 e permette al concorrente di partecipare anche alle gare per le quali non possiede tutti i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale previsti dal bando di gara. L’istituto dell’avvalimento prevede la possibilità per il concorrente, carente dei requisiti, di avvalersi di altri soggetti che possiedono tali requisiti: il concorrente che intende utilizzare l’avvalimento deve sottoscrivere un contratto di avvalimento con il terzo soggetto (denominato “impresa ausiliaria”) di cui intende avvalersi per soddisfare i requisiti mancanti. Secondo la giurisprudenza maggioritaria, il contratto di avvalimento è un contratto consensuale, atipico, oneroso o gratuito, ad effetti obbligatori e con forma scritta ad substantiam, mediante il quale l'ausiliaria si obbliga nei confronti delconcorrente a fornire a quest'ultimo i requisiti mancanti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. Concorrente e ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto aggiudicato. Nel silenzio dell'art. 89 del Codice si ritiene altresì ammissibile l'avvalimento frazionato: l'impresa ausiliata si avvale di più imprese ausiliarie, nessuna delle quali raggiunge, da sola, i requisiti necessari a partecipare alla gara. Si distingue anche tra: a) l'avvalimento di garanzia: l'impresa mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell'ausiliata, ampliando così lo spettro delle responsabilità per la corretta esecuzione dell'appalto; b) l'avvalimento operativo: questo concerne tutte le risorse organizzative (ad es. le attrezzature tecniche, il know-how, i lavori, i servizi).edere i requisiti necessari per partecipare alla gara. Questi requisiti possono includere: - Requisiti legali: i concorrenti devono essere legalmente autorizzati a svolgere l'attività oggetto della gara. Questo può includere la registrazione presso un ente governativo o l'ottenimento di una licenza specifica. - Requisiti finanziari: i concorrenti devono dimostrare di avere la capacità finanziaria necessaria per eseguire il contratto. Questo può includere la presentazione di bilanci finanziari o la fornitura di garanzie finanziarie. - Requisiti tecnici: i concorrenti devono dimostrare di avere le competenze tecniche necessarie per eseguire il contratto. Questo può includere la presentazione di certificazioni o la dimostrazione di esperienza nel settore. - Requisiti di qualità: i concorrenti devono dimostrare di avere un sistema di gestione della qualità adeguato per garantire la conformità ai requisiti specificati nel contratto. - Requisiti di sicurezza: i concorrenti devono dimostrare di avere le misure di sicurezza necessarie per proteggere il personale, le attrezzature e l'ambiente durante l'esecuzione del contratto. - Requisiti di sostenibilità: i concorrenti devono dimostrare di avere politiche e pratiche sostenibili per ridurre l'impatto ambientale e promuovere la responsabilità sociale durante l'esecuzione del contratto. - Requisiti di conformità: i concorrenti devono dimostrare di essere conformi alle leggi e ai regolamenti applicabili nel settore in cui operano. - Requisiti di capacità: i concorrenti devono dimostrare di avere la capacità organizzativa e operativa per eseguire il contratto in modo efficace e tempestivo. Questi requisiti partecipativi sono fondamentali per garantire che solo i concorrenti qualificati e idonei possano partecipare alla gara e che il contratto venga affidato a un fornitore affidabile e competente.