Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Rasia Carlo, libro consigliato Argomenti di diritto processuale civile , Biavati

FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

Come tutte le materie di diritto anche il diritto processuale civile ha delle proprie fonti. La fonte

principale è il codice di procedura civile. Il Codice di procedura civile è anch’esso, come il Codice

civile, del 1940 ed entra in vigore nel 1942. Diversamente dal codice civile, che ha una lunghezza

molto ampia, è un codice più succinto diviso in quattro libri. È un codice molto razionale:

▪ Il primo libro si occupa delle regole e dei principi.

▪ Il secondo libro si occupa del processo di cognizione ordinaria, cioè il modello ordinario di

processo civile con anche le impugnazioni.

▪ Il terzo libro si occupa del processo esecutivo.

▪ Il quarto libro è quello che disciplina diverse tipologie di procedimenti. È quasi una sorta di

contenitore. Non ci sono soltanto i modelli alternativi al processo civile ordinario, ma vengono

regolati anche tutti procedimenti speciali, i procedimenti cautelari, l’arbitrato. Un famoso

processualista del passato, Virgilio Andrioli definiva tale libro come Lubin cioè un “vecchio

supermercato”, in cui si trova un po' di tutto. In effetti, questo libro è stato riempito dal

legislatore un po' di tutto.

Il Codice di procedura civile non è l’unica fonte che regola le norme processuali, c’è un’ampia

regolamentazione delle norme sul processo anche nel libro VI del Codice civile. Una parte di tale

libro disciplina tutta la materia dei mezzi di prova, mezzi istruttori: sono regolati sotto il profilo

dinamico dal Codice di procedura civile e sotto il profilo statico sono regolati dal Codice civile. È una

scelta del nostro legislatore, al contrario di altri legislatori nazioni che scelgono di recuperare tutta

la materia istruttoria in un unico codice. Quando il nostro Codice di procedura civile fu redatto, nel

1940, fu il frutto delle migliori teste del tempo, dei migliori pensatori. Il nostro codice cerca di

concretizzare i principi di Giuseppe Chiovenda, il padre del diritto processuale civile italiano, vissuto

fino al 1937 ed ha avuto il pregio di indirizzare il codice verso tre principi:

1. Immediatezza; che vi fosse un rapporto diretto tra le parti e lo stesso giudice

2. Concentrazione; svolto tutti in un’unica udienza

3. Oralità; che fosse un processo poco scritto, ma tanto orale.

Il processo doveva basarsi su questo. Questi principi furono la base per i codificatori del 1940. Il

progetto alla base del Codice di procedura civile venne redatto dalle tre migliori teste del tempo:

Francesco Carnelutti (giurista udinese), Piero Calamandrei (giurista fiorentino) ed Enrico Redenti

(giurista bolognese da cui ha preso il nome la scuola forense). In effetti, la commissione ministeriale

che allora elaborò il codice era di tutto rispetto. Il ministro di giustizia Dino Grandi prese i tre migliori

studiosi del processo civile che esistevano in Italia. Per questo il codice del 1940, con tante novelle,

oggi alla base è un buon codice. Il problema è che nacque nel periodo sfortunato della Seconda

guerra mondiale e voleva osare un po' troppo per quel tempo, soprattutto perché è un codice che

ha bisogno di risorse, di mezzi da impiegare ed il periodo della guerra non era il migliore. Alla fine

della Seconda guerra mondiale, infatti, si pensò ad una novellazione. La controriforma del codice

che si ebbe nel 1950 cercò di modificare ciò che nemmeno dieci anni prima era stato affermato. Il

codice, al di là della controriforma, rimase immutato per quarant’anni. Fino al 1990 il codice non ha

più modifiche, tranne due: nel 1970 quando vi fu l’introduzione della legge sul divorzio e nel 1973

quando, dopo lo Statuto dei lavoratori, venne introdotta la riforma sul processo del lavoro. Al di là

di queste due parziali novelle necessitate dalle modifiche sociali del tempo, il codice rimase nella

propria uguale struttura per intere generazioni. Il problema è stato nel 1990 quando il legislatore

ha l’intenzione di mettere mano al codice con la tecnica della novellazione (individua soltanto alcuni

punti da modificare volta per volta ed interviene su questi); quindi non c’è mai stata una riforma

totale del Codice di procedura civile. Al contrario, nel 1988 il Codice di procedura penale aveva

subito una vera e propria modifica, divenendo un nuovo codice. Nel Codice di procedura civile il

legislatore mette mano cercando di risolvere innanzitutto quelle norme che affaticavano il processo

civile, in particolare modo i tempi del processo. Già alla fine degli anni ’80 iniziavano ad aumentare

molto i tempi del processo e la giustizia non riusciva più a soddisfare i cittadini. Già nel 1988 una

circolare del CSM disse che i tempi stavano diventando biblici perché il problema era il collo di

bottiglia del processo: il momento decisorio. Il giudice può far veloce la parte istruttoria, ma alla fine

deve decidere e per decidere deve leggere un fascicolo ed ha bisogno di tempo, che dipende dalla

lunghezza dello stesso. Già in quegli anni si cercò di puntare a modificare la fase decisoria, cioè dove

rallentava, per cercare di alleggerire il più possibile il lavoro finale del giudice. Il legislatore negli anni

’90 elimina il giudice conciliatore: era un giudice onorario che si occupava delle cause fino ad un

milione di lire; stava in tantissimi piccoli paesi italiani ed aveva lo scopo di risolvere cause di modesto

valore, ma non era un laureato in giurisprudenza, quindi, poteva anche non conoscere il diritto; il

suo scopo era mettere d’accordo le parti. Successivamente, si inizia a strutturare un vero e proprio

giudice onorario con almeno un curriculum giuridico: il giudice di pace, a cui oggi sono sottoposte

le cause inferiori ai 5.000 euro. La storia dice che nel 1998 viene soppresso il pretore: era una figura

di giudice di primo grado con una competenza inframezzo tra il giudice di pace ed il tribunale;

presente in molti luoghi. Per razionalizzare il giudice di primo grado e creare la figura del giudice

unico, il legislatore decide di abrogare la figura del pretore ed affida tutte le cause non spettanti al

giudice di pace, al tribunale. Oggi i giudici di primo grado per le cause inferiori sono soltanto i giudici

di pace, mentre per tutto il resto è competente il tribunale. Dunque, eliminati il pretore ed il giudice

conciliatore, alla fine degli anni ’90 il legislatore non si ferma, perché si accorge che i tempi della

giustizia civile sono lenti: ipotizza una sorta di processo privatizzato. Nel 2003 elabora il rito

societario, ormai abrogato dal 2010: il diritto societario aveva la struttura di uno scambio degli atti

fra le parti senza il ricorso del giudice; questo veniva chiamato in causa da una delle parti solo

quando fossero sorti dei problemi al momento dello scambio degli atti. Il legislatore cercò di

utilizzare questo rito differenziato solo nelle materie di diritto societario, per evitare di entrare

subito in tribunale, ma ciò creò molti problemi perché le parti non riuscivano mai ad accordarsi e

chiedevano subito il ricorso del giudice. Giungiamo al 2019 quando il legislatore inserisce per la

prima volta nel Codice di procedura civile la normativa delle class action. Il codice termina con

l’art.840 ed il legislatore inserisce gli articoli dall’art.840 bis all’art.840 sexies-deces. Tuttavia,

l’azione di classe non è ancora entrata in vigore. Il legislatore inserisce questa normativa sull’azione

di classe nel Codice di procedura civile stesso confluendo al libro IV. Il Codice di procedura civile non

è l’unico testo in cui vi sono norme, perché vi sono anche leggi extra codice. Il legislatore negli ultimi

anni ha cominciato ad inserire norme processuali all’interno di decreti leggi che non hanno nulla a

che fare con il processo civile (ad esempio, decreti-legge crescita, sviluppo). Ogni tanto compaiono

norme processuali che dovrebbero essere inserite nel codice, ma che il legislatore mette in testi

normativi extra codice. Questo perché il legislatore si accorge sempre di più che la giustizia è

importante per i cittadini, ma lo è ancora di più per l’economia e per gli investitori: il processo

diventa un vero e proprio strumento per il punto di rating dell’economia. È importante promuovere

anche all’estero un processo civile che funzioni, perché questo indirettamente fa recuperare gli

investitori stranieri. Ad esempio, una multinazionale straniera che deve investire in Italia, in primo

luogo si pone la domanda se la ditta italiana non paga, se e in quanto tempo poi riesce a recuperare

il suo credito. È un discorso profondo perché viene accostata sempre più la giustizia all’economia.

In effetti, la giustizia può aumentare il punto di Pil. Certamente non è cambiando le norme che si

cambia il Pil, ma bisognerebbe investire di più sulle strutture e sulla riorganizzazione. Infatti, se le

norme cambiano in continuazione il meccanismo prima o poi si inceppa, in quanto spiazza gli

operatori stessi che hanno già imparato le norme ed elaborato una giurisprudenza su queste.

Un’ulteriore fonte importante è quella della giurisprudenza. Ci aspettiamo un diritto processuale

civile non interpretabile, che sia chiaro ed unico. Anche le norme processuali però possono essere

interpretabili. Il meccanismo che si va ad utilizzare non è detto che sia l’unico, infatti, ci sono

momenti processuali che non sono colmati da norme. Dunque, il giudice deve interpretare anche le

norme processuali esistenti, sulle quali c’è anche una giurisprudenza. Ad esempio, si va ad

interpretare una norma che dice se un giudice è competente o meno. Sotto questo profilo non c’è

una certezza assoluta della norma processuale, ma ci sono dei valori fondamentali (ad esempio, il

principio del contraddittorio, il principio del giusto processo) che modificano o possono

diversamente interpretare le norme del Codice di procedura civile. Ovviamente la giurisprudenza è

utile, in particolare modo quella della Corte Suprema. La giurisprudenza non è vincolante nel nostro

ordinamento, in quanto non è un ordinamento di Common law, però ha una forza persuasiva.

Un’ulteriore fonte sono i protocolli applicativi. Prima non esisteva questo tipo di fonte, poiché il

diritto processuale civile si studiava sul codice. In effetti, però, c’è una prassi applicativa delle norme

del Codice di procedura civile: queste idealizzavano un processo, ma nella realtà c’erano altre norme

che integravano il codice. Prima non era scritto da nessuna parte, era la prassi forense ad insegnare

come concretizzare una norma generale ed astratta del codice. Negli anni, in effetti, gli uffici

giudiziari d’accordo con le rappresentanze dei rispettivi consigli degli ordini degli avvocati, hanno

cercato di elaborare tali protocolli applicativi, cioè una sorta di “risposta spontanea” che danno gli

operatori forensi ad un testo normativo. Il testo normativo si ferma ad un punto, come si fanno le

cose lo dice il protocollo applicativo. Questa però è una fonte del diritto debole, perché non è una

fonte legislativa, ma proviene dal basso, cioè dagli operatori. È soltanto una norma che serve per

soddisfare delle esigenze pratiche. Per catalogarlo si potrebbe dire che è un fonte di soft law, cioè

viene ritenuta come cogente dagli stessi operatori che l’hanno elaborata. I protocolli applicativi

hanno il limite di essere regionali, cioè legati al luogo, per cui, sotto questo profilo, si crea una prassi

applicativa diversa tra gli uffici giudiziari. L’unico caso di prassi applicativa generale è quella dal

protocollo tra consiglio nazionale forense e Cassazione ai fini dell’elaborazione del ricorso per

Cassazione: si è sentito il bisogno, per il mal costume di alcuni avvocati che abitualmente facevano

ricorsi per Cassazione con più di cento pagine, di limitarli a circa cinquanta pagine. Ciò andava bene

fino a marzo del 2020. Durante l’epidemia, infatti, compare l’art.83 comma sesto del decreto-legge

18 del 2020 (norma per tutelare i cittadini dall’emergenza sanitaria): per il periodo compreso tra il

16 aprile ed il 30 giugno 2020 (prorogato fino al 31 ottobre) i capi degli uffici giudiziari, sentite

l’autorità giudiziaria regionale, adottano le misure organizzative anche relative alla trattazione degli

affari giudiziari. Il governo, in pratica, vista la situazione pandemica, incarica i capi degli uffici

giudiziari (presidenti del Tar, della Corte d’Appello, della commissione tributaria regionale e riguarda

tutti i processi non solo quello civile) di adottare misure organizzative anche per i processi. In

definitiva, in questo periodo si assiste ad una frantumazione della disciplina processuale ed i

protocolli applicativi hanno un fondamento ed un ancoraggio normativo, a fronte del decreto-legge

18 del 2020. È venuto fuori che, ai fini dell’emergenza sanitaria, ogni ufficio giudiziario può scegliere

la propria disciplina processuale da adottare: ad esempio, per lo svolgimento dei processi un

presidente del tribunale dice che le parti possano depositare per iscritto ciò che vogliono sostenere

oralmente, senza presentarsi; oppure un altro ufficio giudiziario dice che, vista la pandemia, i

processi possono essere fatti attraverso dispositivi elettronici, quindi saranno processi virtuali; altri

tribunali ancora decidono per un processo in presenza. Viene fuori tanta confusione, soprattutto

per gli operatori, perché a seconda dei tribunali e a seconda della materia, il processo si fa con regole

differenti. Per cui, si assiste ad un proliferare di protocolli locali. Fino a qualche mese fa i protocolli

applicativi erano oltre duecento. Quindi, un avvocato che vuole esercitare in giro per l’Italia deve

essere cosciente che il Codice di procedura civile serve fino ad un certo punto, ma deve imparare il

protocollo applicativo locale di quel singolo tribunale o di quella sezione. Se non si limita al termine

dell’emergenza, c’è un vero e proprio problema di unità della giurisdizione, cioè diventerebbe un

proliferare di abitudini locali confermate da protocolli che hanno un fondamento normativo.

Bisognerà vedere se la tendenza del legislatore, dopo il 31 ottobre, giorno in cui scade la proroga,

sarà quella di confermare o meno questo tipo di norme (protocolli applicativi). Altra fonte del diritto

processuale civile, la più importante, è la Costituzione. Ci sono articoli della Costituzione che si

occupano di processo civile. L’art.24 è quello fondamentale. Il primo comma dell’art.24 della

Costituzione sancisce la base del diritto di azione: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei

propri diritti ed interessi legittimi. In sostanza, dice che tutti possono porre una domanda giudiziaria,

cioè tutti possono “giocare con la giustizia”, ma non si dice come si può giocare, poiché le regole

sono riportate nel Codice di procedura civile. Il terzo comma dell’art.24 della Costituzione è

correlato al primo comma e prevede che sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi

per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione: tale comma ci permette di dire che in realtà tutti

i principi di uguaglianza alla fine devono essere sostanziali ed effettivi; bisogna avere i mezzi per

accedere a questo diritto. Lo Stato deve eliminare le disuguaglianze e lo fa attraverso l’istituto del

patrocinio per i non abbienti: il patrocino a spese dello Stato è quell’istituto che permette che anche

una persona indigente abbia la possibilità di agire e difendersi in giudizio. È lo Stato che paga il

difensore tecnico. Questa figura non va confusa con l’avvocato d’ufficio, il quale è un soggetto del

processo penale, poiché chiunque deve avere un avvocato. Mentre, nel processo civile in certi casi

ci si può difendere anche da soli. Il patrocinio a spese dello Stato è un istituto che nasce come

gratuito, cioè l’avvocato faceva tale patrocinio gratuitamente, in realtà viene oggi pagato al minimo

delle tariffe. È un’esigenza che si ha per permettere a chi ha redditi bassi, cioè 11.000 euro lordi

annui, di accedere al processo civile. Il secondo comma dell’art.24 della Costituzione stabilisce che

la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del giudizio: ciascuna delle parti si può difendere

nel processo, perché si vuole una tendenziale omogeneità tra le parti, cioè tra chi attacca e chi si

difende ci deve essere una medesima opportunità. In questo comma emergono due profili

interessanti: vige il principio del contraddittorio, cioè chi si difende in giudizio deve poter

contraddire, affermare i propri fatti; questo deve avvenire rispettando il principio della parità delle

armi, cioè entrambi sono nello stesso piano, il convenuto deve avere gli stessi mezzi dell’attore.

Sotto questo profilo la nostra Corte costituzionale aveva delineato, saggiando delle norme del

Codice di procedura civile, qual è il contenuto minimo del diritto di difesa, sotto il quale non si può

scendere, che si concretizza nella:

▪ Possibilità di esprime le proprie ragioni in contraddittorio

▪ Possibilità di fornire la propria versione dei fatti

▪ Possibilità di avere una difesa tecnica, un avvocato

▪ Possibilità di impugnare la decisione; quindi, se si ritiene che la decisione del giudice non sia

corretta (corollario del principio di difesa), è possibile impugnare quel provvedimento, perché

la parte deve avere la possibilità di far rivisitare la decisione. Questo ovviamente non vale per le

sentenze della Corte Suprema, salvo casi di impugnazione straordinaria che poi vedremo.

L’art.25 primo comma della Costituzione è anch’esso molto importante, ma va contestualizzato al

diritto processuale: nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostit