Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Graziosi Andrea, libro consigliato Diritto processuale civile, volume 1, Balena

GIAMPIERO BALENA

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

Settima Edizione (2025) - Volume Primo

I PRINCÌPI

Cacucci editore 1

CAPITOLO I

Il diritto processuale civile e la funzione giurisdizionale

1. Il diritto processuale civile e la giurisdizione

Il diritto processuale è la branca del diritto che disciplina i procedimenti attraverso cui si esercita la giurisdizione,

una delle funzioni essenziali dello Stato accanto a quella legislativa e amministrativa. A differenza del diritto

sostanziale, che regola in astratto i conflitti intersoggettivi attribuendo situazioni giuridiche attive (diritti, poteri,

facoltà) e passive (doveri, obblighi, soggezioni), il diritto processuale disciplina l’intervento del giudice quando è

necessario rendere concreto ed effettivo l’assetto di interessi previsto dal legislatore, consentendo l’attuazione del

diritto o, nel penale, l’applicazione della sanzione. Il diritto processuale civile governa quindi l’esercizio della

giurisdizione in materia civile. La distinzione tra giurisdizione e funzione legislativa è chiara, mentre è più

problematica rispetto alla funzione amministrativa, poiché esistono zone di commistione: il codice di procedura

civile include nella giurisdizione sia quella contenziosa sia la giurisdizione volontaria, quest’ultima funzionalmente

vicina all’attività amministrativa; inoltre, alcune autorità amministrative indipendenti svolgono funzioni simili a

quelle giurisdizionali, come la composizione di controversie o l’irrogazione di sanzioni. Per tali ragioni, le definizioni

dottrinali basate su criteri oggettivi risultano insoddisfacenti; è preferibile un criterio soggettivo, secondo cui è

giurisdizionale l’attività che il legislatore considera tale, proveniente dal giudice come ufficio giudiziario, svolta in

forme tipiche e assistita da garanzie procedimentali. Questo criterio trova fondamento nell’art. 102 Cost., che

attribuisce la funzione giurisdizionale ai magistrati ordinari, escludendo che attività di organi non appartenenti alla

magistratura siano di per sé giurisdizionali. Tuttavia, non ogni atto dell’ufficio giudiziario è giurisdizionale, poiché

alcuni organi, come il presidente del tribunale, esercitano anche funzioni amministrative legate all’organizzazione

dell’ufficio; tali atti tutelano un interesse interno all’amministrazione della giustizia e sono soggetti ai rimedi propri

degli atti amministrativi, rendendo necessario integrare il criterio soggettivo con quello oggettivo, specie nel

territorio di confine della giurisdizione volontaria.

2. La giurisdizione contenziosa

La giurisdizione contenziosa ha come obiettivo tipico l’attuazione del diritto sostanziale quando sorge un conflitto

intersoggettivo. Il diritto sostanziale attribuisce in astratto situazioni giuridiche attive e passive al ricorrere di

determinati presupposti di fatto, come il diritto al risarcimento del danno o il diritto del venditore al pagamento

del prezzo. Nella maggior parte dei casi questa regolazione è sufficiente, poiché il soggetto obbligato coopera

realizzando spontaneamente l’interesse altrui; in altre situazioni, invece, si verifica una crisi di cooperazione, dovuta

a contrasti sull’interpretazione o sull’applicazione della norma, oppure al semplice inadempimento del soggetto

obbligato. Anche quando il conflitto diviene concreto, l’ordinamento può restare indifferente, poiché le parti

possono comporlo autonomamente o lasciare la situazione irrisolta, trattandosi di interessi privatistici. La

giurisdizione interviene solo quando il titolare del diritto chiede all’ordinamento una tutela autoritaria, volta a

conseguire il vantaggio concreto riconosciuto dal diritto sostanziale senza la cooperazione dell’obbligato. In tal caso

si ricorre al processo, nel quale il giudice, organo pubblico dotato di autonomia, indipendenza e imparzialità,

accerta l’esistenza del diritto e ne assicura l’attuazione coattiva. La giurisdizione contenziosa presuppone quindi una

lite e mira alla sua composizione autoritativa, funzione che rappresenta la definizione più aderente alla realtà. Il

processo serve normalmente alla tutela dei diritti e alla loro attuazione in via sostitutiva, ma non fallisce il proprio

scopo se la domanda viene rigettata o se il giudizio si conclude senza decisione per un accordo tra le parti: anche in

tali ipotesi l’attività giurisdizionale realizza comunque la risoluzione del conflitto, soddisfacendo l’interesse

dell’ordinamento a non imporre una decisione non più necessaria.

3. Segue: il diritto d’azione (art. 24 Cost.) ed i suoi possibili condizionamenti

La giurisdizione contenziosa svolge una funzione secondaria e strumentale rispetto al diritto sostanziale, ma è al

tempo stesso essenziale, poiché l’ordinamento, vietando l’autotutela, deve necessariamente offrire strumenti per 2

rendere effettivi i diritti riconosciuti in astratto, pena la perdita della sua stessa giuridicità. Questo principio trova

consacrazione costituzionale nell’art. 24 Cost., che riconosce a tutti il diritto di agire in giudizio per la tutela dei

propri diritti e interessi legittimi, e nell’art. 113 Cost. per i rapporti con la pubblica amministrazione. Da tali norme

emerge l’esistenza di un autonomo diritto d’azione, di natura strumentale e ancillare rispetto al diritto sostanziale,

ma irrinunciabile e non eliminabile dal legislatore ordinario, caratterizzato dalla sua atipicità, poiché al

riconoscimento di un diritto sostanziale si accompagna automaticamente la possibilità di chiederne tutela

giurisdizionale. Oggi sono quindi inconcepibili ipotesi di negazione assoluta della tutela giurisdizionale, mentre è

invece ammessa una giurisdizione condizionata, ossia l’assoggettamento dell’azione a condizioni, modalità o limiti,

la cui compatibilità con l’art. 24 Cost. dipende da un giudizio di ragionevolezza, fondato su un bilanciamento di

interessi e sul principio di eguaglianza sostanziale dell’art. 3, 2° co., Cost.. La Corte costituzionale ha dichiarato

illegittime limitazioni che ostacolavano l’accesso alla giustizia per ragioni economiche, come l’obbligo di cauzione o

di versamenti preventivi elevati, e ha censurato anche restrizioni processuali astrattamente giustificate ma

irragionevoli quando capaci di produrre un pregiudizio irreparabile. Al contrario, sono state ritenute legittime

limitazioni fondate su interessi generali, come la prevenzione di frodi fiscali, purché non compromettano in modo

sproporzionato il diritto d’azione. Particolarmente rilevante è il tema del differimento dell’azione, subordinata al

previo esperimento di rimedi non giurisdizionali come il ricorso amministrativo, la mediazione o la negoziazione

assistita, ritenuto costituzionalmente legittimo se: a) giustificato da interessi generali, b) temporalmente congruo, c)

non idoneo a pregiudicare definitivamente il diritto d’azione, ad esempio attraverso sanzioni di inammissibilità.

Infine, quanto ai termini, il legislatore può fissare decadenze, specie per le impugnazioni, ma la Corte è intervenuta

più volte sul dies a quo, esigendo che esso garantisca una effettiva conoscibilità del termine, per non comprimere

eccessivamente il diritto d’azione o di difesa.

4. Segue: la tutela giurisdizionale c.d. differenziata

Dalla lettura congiunta degli artt. 24 e 3, 2° co., Cost. si ricava il principio della effettività della tutela giurisdizionale,

che impone al legislatore processuale di predisporre strumenti realmente idonei a garantire la soddisfazione delle

situazioni giuridiche tutelate. In questa prospettiva si colloca la tutela giurisdizionale differenziata, ossia la

previsione di forme processuali diverse in relazione alle peculiarità delle situazioni soggettive dedotte in giudizio,

considerata oggi non solo legittima, ma in alcuni casi addirittura doverosa, poiché solo una tutela calibrata sul diritto

fatto valere consente all’attore di ottenere concretamente le utilità riconosciute dal diritto sostanziale. Il processo

ordinario, anche quando efficiente, può risultare inadeguato in presenza di diritti che richiedono una tutela rapida,

oppure quando esiste un forte squilibrio sostanziale tra le parti. Esemplare è il procedimento ex art. 28 Statuto dei

lavoratori, volto alla repressione della condotta antisindacale, caratterizzato da cognizione sommaria, tempi

rapidissimi e da un decreto immediatamente efficace, assistito anche da sanzioni penali; analoghe logiche ispirano i

procedimenti contro le discriminazioni di genere, nei quali il legislatore ha introdotto regimi probatori speciali,

fondati su presunzioni e dati statistici, e gli ordini di protezione contro gli abusi familiari, accompagnati da una

disciplina processuale semplificata e urgente. La tutela differenziata non rappresenta una novità, ma un tratto

strutturale degli ordinamenti moderni, nel quale muta nel tempo la gerarchia dei valori tutelati: se il codice riflette

ancora l’attenzione dello Stato liberale per il credito, la legislazione recente privilegia la protezione del lavoratore,

del consumatore e di altri soggetti deboli. Questa diversificazione resta però subordinata al rispetto della

ragionevolezza ex art. 3 Cost. e, oggi, anche del principio della parità delle armi sancito dall’art. 111, 2° co., Cost..

Proprio per contenere l’eccessiva proliferazione dei riti speciali, il legislatore è intervenuto con il d.lgs. n. 150/2011,

ricondicendo molti procedimenti a tre modelli base: processo ordinario, rito del lavoro e procedimento

semplificato di cognizione, nel tentativo di conciliare differenziazione ed esigenze di semplificazione.

5. La giurisdizione c.d. volontaria

La giurisdizione volontaria è tradizionalmente contrapposta a quella contenziosa e prende il nome dal fatto che

storicamente si esercitava inter volentes, cioè senza contrasto tra parti, ma oggi ciò che la caratterizza davvero è la

sua funzione: non mira a comporre una lite tra diritti contrapposti, bensì a tutelare o gestire interessi di determinati

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soggetti privati (persone fisiche o enti). Il suo ambito è molto ampio ed eterogeneo e comprende tutte le ipotesi in

cui il procedimento non ha ad oggetto direttamente un diritto o uno status, ma misure di protezione, gestione o

integrazione di capacità, come: nomina del curatore dello scomparso, provvedimenti nell’interesse di minori e

incapaci (risoluzione di contrasti tra genitori, nomina/sostituzione di tutore-curatore-amministratore di sostegno,

autorizzazioni), sigilli, curatore dell’eredità giacente e autorizzazioni per atti di straordinaria amministrazione,

interventi del tribunale ex art. 2409 c.c. per gravi irregolarità gestorie, ordine d’iscrizione nel registro delle imprese

quando il notaio neghi l’adempimento delle condizioni, rettificazione degli atti di stato civile, nomine/designazioni

in caso di mancato accordo o intervento sostitutivo per inerzia delle parti (es. amministrazione nella comunione). In

questi casi il giudice adotta misure spesso frutto di un apprezzamento discrezionale, capaci di incidere sulla capacità

di agire del soggetto interessato e con riflessi anche verso i terzi. Si tratta di funzioni non necessarie sul piano

costituzionale, perché potrebbero essere affidate a privati (es. notaio) o alla pubblica amministrazione, e per

questo una parte della dottrina le considera sostanzialmente amministrative; il legislatore le riserva al giudice per

ragioni di opportunità, soprattutto per le garanzie di terzietà e imparzialità, mantenendo però forme procedimentali

tipiche (anche se di solito diverse da quelle del contenzioso). Talora la differenza col contenzioso è netta perché il

procedimento è unilaterale (manca una parte controinteressata, ad es. autorizzazione del tutore per atto di

straordinaria amministrazione del minore), ma più spesso ha struttura bilaterale o plurilaterale, con parti

potenzialmente contrapposte, e qui la linea di confine si fa sfumata, specie quando il provvedimento può incidere

negativamente su veri diritti soggettivi o status (es. revoca dell’amministratore di condominio o interventi gestori

ex 2409 c.c.). Ulteriore elemento di confusione è il legame tradizionale con il procedimento in camera di consiglio

(artt. 737 ss. c.p.c.), rito semplificato che in passato è stato talvolta esteso anche a controversie chiaramente

contenziose aventi ad oggetto diritti o status, fenomeno noto come “cameralizzazione dei diritti” (esempi:

ammissibilità dell’azione per responsabilità civile dei magistrati nella disciplina previgente, opposizioni a certe

sanzioni amministrative in materia finanziaria/bancaria, equa riparazione ex l. Pinto nella versione anteriore a

riforme, liquidazione onorari avvocato). Il d.lgs. 150/2011 ha segnato un’inversione di rotta riportando molte di

queste controversie al rito del lavoro o al (già) rito sommario di cognizione, oggi sostituito dal procedimento

semplificato di cognizione. La distinzione tra contenziosa e volontaria diventa concretamente rilevante soprattutto

quando mancano regole specifiche, in particolare per individuare i rimedi esperibili contro il provvedimento

conclusivo.

6. L’arbitrato

La giurisdizione contenziosa si caratterizza per la composizione autoritaria dei conflitti ed è monopolio statale della

magistratura (art. 102 Cost.), mentre l’arbitrato si fonda sulla volontà delle parti, che conferiscono agli arbitri,

tramite un vero e proprio mandato, l’incarico di decidere una controversia già insorta o futura (spesso in ambito

contrattuale). Va distinta la figura dell’arbitrato rituale (artt. 806 ss. c.p.c.) dall’arbitrato irrituale o libero

(riconosciuto dalla prassi giurisprudenziale e oggi con disciplina parziale, art. 808-ter c.p.c.). Nell’arbitrato rituale,

l’attività degli arbitri è qualitativamente analoga a quella del giudice, ma l’efficacia vincolante del lodo dipende dal

mandato delle parti e quindi risente dei suoi eventuali vizi; il lodo produce gli effetti della sentenza (art. 824-bis

c.p.c.), ma non ha di per sé l’imperatività necessaria per l’esecuzione coattiva, che si ottiene tramite exequatur, cioè

un provvedimento del tribunale che, verificata la regolarità formale, lo dichiara esecutivo. Nell’arbitrato irrituale,

invece, gli arbitri emettono una determinazione contrattuale, efficace sul piano sostanziale e priva dell’efficacia

tipica della sentenza. In passato il legislatore ha talvolta imposto l’arbitrato (rituale) per certe controversie (es.

appalti pubblici), ma la Corte costituzionale dagli anni ’90 ha più volte dichiarato illegittime tali imposizioni per

contrasto con gli artt. 24 e 102 Cost., affermando che deroghe alla statualità della giurisdizione sono ammissibili

solo con concorde e specifica volontà delle parti liberamente formata. 4

CAPITOLO II

La giurisdizione contenziosa Sezione I – Le forme di tutela

7. Generalità: tutela cognitiva, esecutiva e cautelare

Nella giurisdizione contenziosa si distinguono tre forme funzionali di tutela, ciascuna con una finalità propria: tutela

cognitiva, tutela esecutiva, tutela cautelare. La tutela cognitiva serve a ottenere certezza sull’esistenza o

inesistenza di un diritto (o altra situazione giuridica attiva) vantato dall’attore contro il convenuto e, in base

all’accertamento, a determinare: a) l’obbligo del convenuto (es. condanna), oppure b) le modificazioni giuridiche

richieste dall’attore che incidono anche sulla sfera del convenuto. La tutela esecutiva mira invece all’attuazione

forzata del diritto, già accertato tramite cognizione o risultante da un titolo esecutivo formato fuori dal processo,

quando manca la collaborazione dell’obbligato. La tutela cautelare è strumentale rispetto alle prime due e

tendenzialmente provvisoria, perché serve a garantire che la cognizione e l’eventuale esecuzione restino utili e

proficue, operando per il tempo necessario a concludere il giudizio di cognizione e ad avviare, se occorre,

l’esecuzione.

8. La tutela cognitiva ed il suo rapporto con il giudicato

La tutela cognitiva (o di cognizione) ha come obiettivo minimo fare certezza sull’esistenza e sul contenuto del

rapporto giuridico controverso; tale certezza può bastare da sola a soddisfare l’interesse dell’attore oppure, più

spesso, costituire la base per la successiva tutela esecutiva. La certezza si realizza tramite il giudicato (o cosa

giudicata sostanziale), concetto collegato all’art. 2909 c.c., secondo cui l’accertamento contenuto nella sentenza

passata in giudicato “fa stato” tra parti, eredi e aventi causa. Una sentenza è formalmente passata in giudicato

quando ha raggiunto una stabilità tale da non essere più impugnabile con i rimedi ordinari, restando eventualmente

aggredibile solo con impugnazioni straordinarie e rare; da questa stabilità deriva l’effetto di “fare stato”, cioè di

fissare definitivamente (per quel momento) l’esistenza/inesistenza e il modo di essere del rapporto, impedendo che

la stessa questione venga rimessa in discussione in altri giudizi, salvo che per fatti successivi alla formazione del

giudicato. Esempi: se una sentenza accerta che Tizio è debitore verso Caio, Tizio non potrà più negare quel debito,

salvo eccepire fatti posteriori (es. pagamento dopo la sentenza); se invece accerta l’inesistenza del credito, Caio non

potrà riproporre la stessa domanda in un nuovo processo aggiungendo prove non utilizzate prima, salvo allegare

fatti nuovi successivi. Da qui la formula per cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile, cioè preclude non solo ciò

che è stato effettivamente discusso, ma anche ciò che avrebbe potuto esserlo perché già attuale. In sostanza la

sentenza passata in giudicato “fotografa” il rapporto a un determinato momento, producendo la certezza che &eg