Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Graziosi Andrea, libro consigliato Diritto processuale civile, Balena

Libro I - Balena

cap. 1

Il diritto processuale è la branca che disciplina l’insieme dei procedimenti attraverso cui si

esercita la giurisdizione: il diritto sostanziale mira a regolare in astratto i possibili conflitti

Intersoggettivi attraverso l’attribuzione di posizioni di vantaggio e di svantaggio; quindi il

diritto processuale si innesta in questo aspetto ovvero serve a disciplinare l’intervento del

giudice ogni volta che si renda necessario, poiché è concreto ed effettivo il conflitto

intersoggettivo delineato dal diritto sostanziale.

A tal punto, il codice di procedura civile costituisce la fonte normativa attraverso la

giurisdizione contenziosa e quella volontaria. Quando parliamo di giurisdizione contenziosa,

facciamo riferimento all’obiettivo di assicurare l’attuazione del diritto sostanziale ovvero di

vedersi e conferire la posizione giuridica per regolare o risolvere un possibile conflitto;

diverso dalla giurisdizione volontaria che tende a tutelare gestire degli interessi dei soggetti

privati che non sono in conflitto.

Entrando quindi nel dettaglio della giurisdizione contenziosa, come abbiamo anticipato

l’obiettivo è quello di garantire l’attuazione del diritto sostanziale quando nasce un conflitto

intersoggettivo.un esempio è il caso in cui un soggetto obbligato non coopera quindi per

esempio non paga un debito, quindi il conflitto diventa concreto e l’interessato può ricorrere

dunque il processo.quello che si verifica e quindi che il giudice sia autonomo in parziale,

verifica l’esistenza del diritto leso e ne assicura l’attuazione anche contro la volontà del

trasgressore.

-​ implicitamente questo dimostra che subentra all’interno della giurisdizione

contenziosa il principio del diritto di azione, sancito all’articolo 24 della costituzione

che si pone come strumentale ma è imprescindibile: il riconoscimento di un diritto

comporta quindi automaticamente il diritto di adire al giudice per la sua tutela, senza

una necessità di norma specifica.

-​ ad ogni modo quando il processo ordinario, non risponde alle esigenze particolari

come per esempio tempi più ristretti, la legge prevede forme e strumenti processuali

diversificati.la diversificazione è lecita purché rispetti: il principio di uguaglianza,

articolo tre della costituzione secondo cui tutti i soggetti devono avere un trattamento

ragionevole non discriminatorio; e il principio di ragionevolezza ovvero le differenze

processuali devono essere giustificate e proporzionate a specifiche situazioni.

​ ​ ​ L’uguaglianza quindi

garantisce che l’accesso alla giustizia non venga ostacolato per alcuna categoria di

diritti; questo svela un sotto-pricipio, Quello della parità delle armi, articolo 111 della

costituzione che richiede che le modalità processuali non favoriscono una parte a

discapito dell’altra.

Quando parliamo invece della giurisdizione volontaria, essa è una forma di giurisdizione

ulteriore a quella contenziosa che il codice disciplina come un’attività con laterale del giudice

volta gestire degli affari che la legge affida a un terzo imparziale.si tratta dunque di una

giurisdizione che non risolve i conflitti, ma amministra e tutela interessi di soggetti privati

come ad esempio nominare un curatore per scomparsi, provvedimenti a favore di minori,

interdetti e inabilitati.quindi in questo caso il giudice amministra piuttosto che decidere in

senso conflittuale. Agisce come un amministratore e non come quindi decisore.

Ad ogni modo pur avendo tale giurisdizione una struttura tipica unilaterale, può assumere

anche forme bilaterali o plurilaterali quando le parti sono potenzialmente contrapposte.

relativamente al procedimento esso viene svolto in camera di consiglio, articolo 737 e ss; e

sebbene la volontaria giurisdizione non sia costituzionalmente indispensabile, è riservata al

giudice per garantire una maggiore terzietà e imparzialità.

Infine trattiamo dell’arbitrato.

Istituto che si fonda sulla volontà delle parti, che conferiscono agli arbitri il mandato di

decidere una controversia già sorta o futura.

l’arbitrato si distingue in: arbitrato rituale, articolo 806 e seguenti, Si tratta di quell’attività

degli arbitri che è equiparabile a quella del giudice; infatti il lodo ha gli stessi effetti di una

sentenza, ma la sua esecutività dipende dal procedimento di exequatur ovvero il

riconoscimento da parte del tribunale. Mentre l’altra forma è definita come arbitrato irrituale o

libero, Le parti quindi affidano agli arbitri una decisione sostanziale che non acquista la forza

coercitiva di una sentenza, restando limitata al piano contrattuale.

Cap. 2 sez. I

Ora è importante entrare nello specifico della giurisdizione contenziosa: bisogna

individuare le forme di tutela di tale giurisdizione.

nella giurisdizione contenziosa si distinguono tre forme di tutela, ciascuna con finalità

specifiche: sia una tutela cognitiva ovvero accerta l’esistenza o inesistenza di un diritto di

una situazione giuridica determinando l’obbligo del convenuto; tutela esecutiva che

garantisce l’attuazione forzata del diritto già accertato mediante un’esecuzione coattiva e

infine la tutela cautelare che è una misura provvisoria che assicura l’efficacia delle prime due

forme, durando finché si ritiene necessario per completare il processo cognitivo o esecutivo.

Analizziamole una per una:

Tutela cognitiva: Essa mira a creare una certezza del diritto controverso.funzione però si

lega al concetto di giudicato sostanziale, che fissa gli effetti della sentenza tra le parti, i loro

eredi o aventi causa. > Il senso è che, la sentenza passata in giudicato è stabile perché non

è più soggetta a impugnazione ordinaria, ma solo a quelle straordinarie in ipotesi

particolari.dunque, dal momento in cui la sentenza diventa il riferimento per la

regolamentazione del rapporto, impedendo che le stesse ragioni vengono ridiscusse in un

nuovo giudizio salvo fatti successivi. Dunque il giudice copre il dedotto e il deducibile:

esclude la possibilità di far valere un successivo processo sia le ragioni presentate e

respinte, sia quelle non sollevate pur essendo attuali. -> la certezza quindi prodotta dalla

tutela cognitiva è fondamentale per l’efficacia poi delle successive fasi esecutive e cautelari.

​

La tutela cognitiva può esercitarsi in varie forme e modi: cognizione ordinaria o cognizione

sommaria. Quella ordinaria, È la forma piena ed esauriente di accertamento, garantendo il

massimo grado di affidabilità necessario per attribuire autorità di cosa giudicata ovvero

articolo 2909 c.c.in questo caso il giudice esamina in maniera approfondita le prove e

argomentazioni assicurando che la decisione sia solita il resistente a impugnazioni. Mentre

quella sommaria, Prevedo un accertamento più rapido e limitato, utilizzato quando la natura

della controversia e consente una valutazione meno approfondita senza compromettere la

tutela dei diritti. -> Ad ogni modo entrambe le modalità perseguono l’obiettivo di produrre un

giudicato stabile, ma differiscono per il livello di dettaglio e tempi procedurali: difatti la

cognizione ordinaria detta anche piena implica l’accertamento completo poiché rispetta il

contraddittorio tra le parti, con una conoscenza approfondita da parte del giudice di tutti i fatti

rilevanti un sistema di impugnazioni per correggere eventuali errori.mentre quella sommaria

si compone di un contraddittorio semplificato o assente, prove limitate per esempio

informazioni sommarie per provvedimenti cautelari, decisioni basate su comportamenti

omissivi del convenuto per esempio una convalida di sfratto, accertamento parziale dei fatti

e la forma del provvedimento stesso può indicare, ma non determinare la completezza della

cognizione. ​

Un ulteriore aspetto è che la tutela sommaria si distingue in: Tutela sommaria cautelare e

tutela sommaria non cautelare. Quella cautelare, Si tratta di un genere autonomo,

strumentale alla tutela cognitiva e esecutiva; perciò i provvedimenti cautelari servono a

impedire che nel tempo pregiudizi irreparabili o modificazioni che renderebbero inutile la

decisione finale. La non cautelare, offre una scorciatoia rispetto alla cognizione ordinaria

quando il legislatore prevede procedure più snelle ad esempio quando il comportamento del

convenuto che suggerisce la fondatezza della domanda, prova scritta del credito. Ergo, il

provvedimento sommario non cautelare quindi surroga quella cognizione piena anticipando

in maniera parziale o totale gli effetti di una sentenza di accoglimento.

È importante ora verificare una differenza di contenuto e instabilità del provvedimento

sommario cautelare e quello non cautelare: il primo, il contenuto varia, non coincide

necessariamente con quello di una sentenza piena mentre il secondo il contenuto è simile a

quello di una sentenza che anticipa gli effetti del giudizio definitivo. relativamente alla

stabilità, il primo può avere una durata limitata può essere revocabile a seconda della natura

cautelare mentre, il secondo può acquisire autorità di cosa giudicata se il convenuto resta

inerte; altrimenti può essere impugnato e sostituito da un processo ordinario.

A seconda della differenza del regime di stabilità del provvedimento, bisogna controllare la

relazione tra tutela sommaria non cautelare e tutela ordinaria: spesso i procedimenti

sommari non cautelari sono autonomi, quanto all’instaurazione, rispetto al processo a

cognizione piena, sebbene possano poi recuperare, le garanzie proprie della cognizione

ordinaria. Quindi si pone come un procedimento autonomo E ciò implica che il convenuto se

rimani inerte, il provvedimento sommario non cautelare produce effetti in tutto e per tutto

simile a quelli della sentenza passata in giudicato e offre quindi all’attore una tutela definitiva

corrispondente a quella che avrebbe potuto avere attraverso il processo ordinario; così il

provvedimento pone fine al procedimento: in questo caso si parla di provvedimento

sommario decisorio.

-Ma nel caso in cui il procedimento non sono previsti termini perentori per l’instaurazione del

processo a cognizione piena -dopo la pronuncia del provvedimento sommario richiesto in via

autonoma- ? Non sono quindi fissati i termini obbligatori per la risposta del convenuto. La

possibilità di avviare un processo a cognizione piena rimane aperta, ma il provvedimento

sommario mantiene gli effetti potenzialmente definitivi. Es è azione possessoria, art 703.

-Altro caso ancora, il procedimento sommario non cautelare si innesta come un

subprocedimento incidentale nell’ambito di un processo a cognizione piena già instaurato,

per anticipare gli effetti di una sentenza di accoglimento della domanda. Non dipendono da

un’opposizione del convenuto; la prosecuzione del processo sostituirà il provvedimento

sommario. In questo caso si parla di provvedimenti anticipatori; appartengono i

provvedimenti degli articoli 186 bis, ter, 423 e 66 cpc.

Con la riforma del 2022, è sorta una nuova tipologia di provvedimento sommario non

cautelare: articoli 183 ter e 184 quater, che consentono al giudice, su istanza di parte, di

definire il processo con ordinanza di accoglimento o di rigetto quando le domande sono

manifestamente fondate o infondate. Tali ordinanze non hanno efficacia di giudicato,

lasciando aperta la possibilità di un nuovo giudizio a cognizione piena sulle medesime

domande.

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Dunque la tutela sommaria non cautelare nasce come tutela provvisoria ma può diventare

definitiva se le parti rinunciano al processo a cognizione piena; mentre la tutela sommaria

cautelare è provvisoria e limitata al periodo necessario per avviare o concludere il processo

a cognizione piena; non deve quindi sopravvivere al giudizio di merito, salvo per i

provvedimenti conservativi introdotti dalla riforma del 2005 che hanno un regime simile a

quello dei provvedimenti anticipatori non cautelari.

* Ad ogni modo la distinzione attuale si basa sull’elemento funzionale: la tutela cautelare è

strumentale al processo mentre la tutela non cautelare non lo è.

Tutela esecutiva: Essa mira alla realizzazione coattiva del diritto riconosciuto dal titolo

esecutivo del creditore. Il titolo esecutivo è formale ovvero comprende solo documenti

espressamente indicati dalla legge.

ad ogni modo si parla del conseguimento del bene giuridico riconosciutogli dal diritto

sostanziale, in via coattiva, e facendo a meno della collaborazione del soggetto obbligato

attraverso un complesso di attività che possono essere materiali come l’implicazione dell’uso

della forza oppure possono produrre modificazioni giuridiche nella sfera del soggetto

esecutato.

tale tutela è caratterizzata da astrattezza dovuta al fatto che essa presuppone come

condizione necessaria il possesso di tale titolo esecutivo da parte del creditore.

La norma fondamentale è l’articolo 474 che enumera tre categorie di titoli giurisdizionali e

stragiudiziale, ma non si tratta di una elencazione esaustiva in quanto rinvia a provvedimenti

e altri atti ai quali la legge attribuisce un'efficacia esecutiva.

Nell’ambito dei titoli giudiziali, ovvero quelli che si formano all’interno di un processo di

cognizione: troviamo la sentenza di condanna passata in giudicato, che fornisce il più alto

grado di certezza; poi sentenze non è ancora passata in giudicato e infine provvedimenti

diversi dalla sentenza basati su cognizione sommaria.

Mentre per i titoli Stragiudiziali ovvero quelli che si annoverano a titoli di credito, cambiali,

scritture private autenticate, relativamente alle Obbligazioni di denaro in esse contenute,

deve escludersi che e se si fondino su un vero e proprio accertamento del diritto.in questi

casi si tratta di favor per alcune categorie di creditori E si fa sì che venga attribuita la qualità

di titolo esecutivo documenti formati dallo stesso ente creditore.in questo ambito la

discrezionalità del legislatore è notevole, essendo limitata solo da un’esigenza di coerenza e

ragionevolezza del sistema con adeguati mezzi di tutela preventiva.

-​ La tutela esecutiva si esercita mediante una pluralità di procedimenti speciali ovvero

collocati fuori dal codice oppure ordinari, di questi ultimi si ha: l’espropriazione

forzata ovvero serve a realizzare il diritto al pagamento di una somma di denaro;

esecuzione in forma specifica che consente l’obbligo di consegnare un bene

immobile o mobile, o di compiere o astenersi da un’azione. Ad ogni modo

l’esecuzione è sostitutiva rispetto al debitore, ma non può sostituire obblighi

infungibili ovvero che richiedono la cooperazione del debitore. In questi casi si ricorre

a delle misure coercitive per incentivare l’adempimento spontaneo. Ergo,

L’esecuzione forzata può riguardare immobili, beni mobili o obbligo di fare o non fare;

essa si realizza mediante un’attività sostitutive e surrogatoria rispetto

all’adempimento del debitore; ma il suo limite è rappresentato dagli obblighi

infungibili.

Tutela cautelare: Si tratta di una misura provvisoria che non mira all’accertamento e neppure

alla soddisfazione coattiva del diritto, ma a evitare un danno irreversibile durante il tempo

necessario per il processo di cognizione o di esecuzione. tale tutela è caratterizzata da una

strumentalità di secondo grado, perché serve a garantire l’efficacia del successivo

procedimento giudiziale e può essere concessa anche ante causam ovvero prima dell’avvio

del processo.

Tale tutela cautelare si compone di due fasi: una fase cognitiva che verifica le condizioni per

l’adozione della misura; è una fase di attuazione ovvero l’esecuzione vera e propria del

provvedimento cautelare.

Le due fasi sono strettamente collegate; però la prima non ha autonomia autonoma.

Legata però la prima fase, quella cognitiva che cerca di verificare le condizioni; tali

condizioni essenziali sono:

periculum in mora, è un pericolo concreto che se non si interviene, rende impossibile o

inutile l’attuazione del diritto. Tale pericolo può derivare dalla possibilità che nel tempo

occorrente per portare a compimento il processo di cognizione o di esecuzione, la situazione

venga alterato modificato in modo irreversibile così da pregiudicare la successiva attuazione

del diritto e quindi in tal caso si occorre a misure cautelari conservative come per esempio

sequestro giudiziario per cristallizzare la situazione e impedire la distruzione del bene;

oppure può derivare la situazione di pericolo dalla soddisfazione tardiva che risulta inutile

per il creditore o gli arrechi un danno non rimediabile ex post In questo caso intervengono

provvedimenti Cautelare di tipo anticipatorio, in grado di produrre degli effetti in tutto in parte

analoghi a quelli che deriverebbero da una sentenza di accoglimento della domanda

anticipando provvisoriamente il risultato.

fumus boni iuris, Ovvero la presunzione di fondatezza del diritto richiesto, valutata dal

giudice con un giudizio di probabilità o di non manifesta infondatezza. In questo caso il

giudice cautelare non deve accertare definitivamente il diritto, ma solo verificare che vi sia

una probabile esistenza del diritto.la sommarietà della istruttoria consente l’uso di prove

rapide anche senza la formalità del processo ordinario.

Sez. II Le azioni di cognizione.

Esse si distinguono in base al tipo di pronuncia richiesto dall’attore: per questo facciamo

riferimento alle azioni di mero accertamento, azioni di condanna e le azioni costitutive.

1.​ Azioni di mero accertamento: lo scopo è di ottenere la certezza della esistenza (acc.

Positivo) O sulla inesistenza (accertamento negativo) di un rapporto giuridico. Tale

tipologia di azione si verifica prevalentemente in materia di diritti rea