Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Fabiani Ernesto, libro consigliato Istituzioni di diritto processuale civile, Balena

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

CAPITOLO 1: IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E LA FUNZIONE

GIURISDIZIONALE

Diritto processuale civile: branca del diritto processuale, parte del diritto

pubblico, che disciplina l’insieme dei procedimenti attraverso i quali si esercita

la giurisdizione.

Prima caratteristica è la sua INTERDIPENDENZA con il diritto sostanziale:

- Il diritto sostanziale mira a regolare in astratto tutti i possibili conflitti

intersubiettivi, mediante l’attribuzione di posizioni di vantaggio/attive (es. diritti,

poteri) o di svantaggio/passive (es. doveri, obblighi).

-Il diritto processuale comprende quindi quei procedimenti che garantiscono

l’applicazione del diritto sostanziale in caso di crisi di cooperazione: o

mancanza della cooperazione del soggetto obbligato, che omette di tenere il

comportamento dovuto per realizzare l’interesse del titolare del diritto; o inoltre

la crisi si ha sia in caso di violazione del diritto: a cui può conseguire una

sentenza di condanna… o …che in caso di mera contestazione del diritto: a

cui può conseguire solo una sentenza di mero accertamento del diritto (es.

qualcuno minaccia il mio diritto di proprietà ritenendo di essere egli stesso il

proprietario); è in questo caso che si verifica la massima anticipazione della

soglia della tutela giurisdizionale, perché NON è necessario un danno, benSI’

è sufficiente una mera contestazione del diritto.

- Il diritto processuale ha quindi funzione strumentale al diritto sostanziale il che

però lo pone in posizione NON servente, benSI’ di interdipendenza (l’uno non

può esistere senza l’altro).

Prima caratteristica è la sua NON NEUTRALITA’:

- l’ordinamento deve garantire una tutela giurisdizionale EFFETTIVA, dunque

fornisce tutele DIFFERENZIATE sulla base delle diverse crisi di cooperazione

e diversi diritti sostanziali che vengono in questione, affinché la tutela risulti

utile per l’attore (es. il processo ordinario NON è utile in casi che richiedono un

intervento tempestivo, come ad es. in caso di procedimento per la repressione

della condotta sindacale, che se non fosse tempestivo porterebbe solo ad una

tutela risarcitoria). Le tutele differenziate trovano il loro fondamento nell’art.24

COST: conseguenza di ciò è che sono NON solo legittime, benSI’ doverose.

Il processo è una species del procedimento che coglie sul piano dinamico ciò

che i conceti di azione, difesa e giurisdizione colgono sul piano statico.

- Azione: è il concetto che riassume il complesso dei poteri processuali

dell’attore.

- Difesa: è il concetto che riassume il complesso dei poteri processuali del

convenuto.

- Giurisdizione: è il concetto che riassume il complesso dei poteri processuali

del giudice.

Giurisdizione

Prima definizione: complesso dei poteri processuali di cui è titolare il giudice;

in questo senso si distingue dall’azione e dalla difesa: tali nozioni colgono sul

piano statico ciò che il processo coglie sul piano dinamico.

Seconda definizione: si ricava per differentiam dalla funzione legislativa e

amministrativa:

- Legislativa: distinguere l’attività giurisdizionale dall’attività legislativa è facile,

perché la legislazione crea le norme che la giurisdizione applica e interpreta,

seppur l’interpretazione abbia raggiunto un margine di discrezionalità talmente

ampio da far parlare di potere creativo della giurisprudenza (es. buona fede).

-Amministrativa: distinguere l’attività giurisdizionale dall’attività amministrativa

è difficile, perché o la funzione della giurisdizione volontaria è molto simile a

quella dell’amministrazione o vi sono organi nell’amministrazione a cui

vengono attribuite funzioni para-giurisdizionali (es. le Autorità amministrative

indipendenti come il Garante della privacy possono anche risolvere

controversie tra privati).

Dunque il discrimine tra giurisdizione e amministrazione consiste nel “criterio

soggettivo” fornito dall’art.102 COST: “la funzione giurisdizionale è esercitata

dai magistrati ordinari, istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento

giudiziario”; deriva che NON è giurisdizionale un’attività che promani da organi

non appartenenti alla magistratura, seppur bisogna specificare che NON tutti

gli atti emanati dagli uffici giudiziari hanno natura giurisdizionale (es. il

presidente del Tribunale ha funzione amministrativa di direzione dell’ufficio).

La giurisdizione è un concetto differente rispetto alla competenza: prima

si individua la giurisdizione (ordinaria, amministrativa, contabile, tributaria e

militare) e poi la competenza sulla base dei criteri (di materia, valore e

territorio); sono ≠ sia nella fisiologia che nel momento patologico.

Giurisdizione contenziosa: opera in caso di un “conflitto intersoggettivo”

dovuto ad una crisi di cooperazione, avendo come obiettivo la sua

composizione in via autoritativa, al fine di garantire l’applicazione del diritto

sostanziale. Il giudice deriva il proprio potere di risolvere la controversia dalla

legge. Ad una crisi di cooperazione NON deriva automaticamente un conflitto

intersoggettivo, essendo ancora possibile che le parti lo compongano

autonomamente (es. transazione) o che il soggetto che potrebbe reagire resti

inerte (es. prescrizione); in questi casi l’ordinamento resta indifferente, perché,

essendo interessi privatistici, solo le parti possono invocarne la tutela; ma

laddove le parti invochino l’ordinamento per vedere soddisfatta la posizione di

vantaggio che il diritto sostanziale gli riconosce, si rende necessario il ricorso

al processo. Qui il giudice prima accerta l’esistenza del diritto di cui viene

lamentata la lesione e poi assicura l’attuazione del diritto anche contro la

volontà del soggetto che l’ha leso.

Giurisdizione volontaria: opera in caso di “conflitto di interessi” tra soggetti

privati (es. nomina del curatore dello scomparso, autorizzazione al

rappresentante legale per il compimento di atti di amministrazione

straordinaria). È un’attività costituzionalmente NON necessaria, giacché tali

funzioni possono essere attribuite dalla legge anche a soggetti privati o alla PA

(es. la Riforma Cartabia ne ha attribuito alcune ANCHE ai notai al fine di snellire

la macchina giudiziaria: ma è pur sempre richiedibile al giudice e pur sempre

controllabile dal giudice), ed invece vengono attribuite al giudice perlopiù per

le sue maggiori garanzie di terzietà e imparzialità.

Il procedimento di giurisdizione volontaria può avere struttura:

- unilaterale: e in questo caso è facile distinguerlo dalla giurisdizione

contenziosa perché manca una parte controinteressata (es. autorizzazione al

rappresentante legale per il compimento di atti di amministrazione

straordinaria);

- bi o plurilaterale: e in questo caso è difficile distinguerlo dalla giurisdizione

contenziosa (es. revoca dell’amministratore di un condominio).

Inoltre di regola la giurisdizione volontaria segue un procedimento “in camera

di consiglio”; tuttavia si è recentemente avuto un fenomeno di

“cameralizzazione dei diritti” per cui tale procedimento è stato esteso anche a

varie controversie di giurisdizione contenziosa, rendendo ancora più difficile la

distinzione.

Azione

Trova la sua ratio nel divieto di autotutela: se l’esercizio arbitrario delle proprie

ragioni è espressamente vietato dal nostro ordinamento, esso ha dovuto

fornire una soluzione alternativa.

Trova esplicito riconoscimento in Costituzione agli artt.:

- 24 COST: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e

interessi legittimi.”

- 113 COST: “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre

ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli

organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale

non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per

determinate categorie di atti.”

Ha natura strumentale rispetto alle posizioni di vantaggio riconosciute dal diritto

sostanziale: al riconoscimento di un certo diritto da parte del diritto sostanziale

si accompagna automaticamente il riconoscimento del diritto di adire l’autorità

giudiziaria per ottenerne tutela: da ciò deriva anche la sua natura atipica. NON

può essere escluso dal legislatore ordinario, tuttavia può essere subordinato a

condizioni, modalità o limiti, e in questo caso si parla di “giurisdizione

condizionata”, la quale però ha portato a dei dubbi di costituzionalità.

Fonti del diritto processuale civile

1) Costituzione (anche se alcune norme costituzionali sono espressamente

collegate ad alcune norme del c.p.c.).

2) Fonti di rango ordinario; il nostro codice di procedura civile è del 1940

ma entra in vigore il 21 aprile 1942, è opera di studiosi quali Calamandrei

e Conforti. Antecedente del codice del 42 è quello del 1865.

Il codice del ‘42 nel corso del tempo ha subito numerose modifiche:

Novella del 50: modifiche del processo a cognizione piena.

- 1973: modifica del processo del lavoro.

- Novella del 90: introduce un processo a cognizione piena con delle

- reclusioni. Entra in vigore solo nel 1995 a causa di forti tensioni da

parte di avvocati.

1991: istituzione del giudice di pace.

- Dlgs. 1998: scompaiono le preture e la struttura vigente venne

- individuata in questo modo: giudice di pace, Tribunale, Corte di

Appello, Corte di Cassazione.

Necessario il riferimento anche alle disposizioni di attuazione del c.p.c.,

leggi speciali, le norme sull’ordinamento giudiziario.

3) Fonti comunitarie e convenzioni internazionali.

4) Prassi dei singoli tribunali.

Sono molto rilevanti poiché di fronte ad un legiferare sempre più

“approssimativo”, i tribunali hanno fatto ricorso all’ utilizzo di linee guida,

circolari, direttive, la cui natura è amministrativa e la cui funzione è quella

di assicurare l’uniforme applicazione del diritto all’interno dei tribunali,

non potendo vincolare in via diretta il giudice.

IMPIANTO CODICISTICO: si comprende come le diverse forme di tutela

trovino esecuzione ed attuazione già all’interno del codice:

Libro I: disposizioni generali.

Si fa riferimento alle parti del processo:

Capo I: giudice

Capo II: cancelliere, upp (Riforma Cartabia), ufficiale giudiziario

Capo III: consulente tecnico, custode ed altri ausiliari.

Titolo II: PM

Titolo III: altri difensori

Titolo IV: dell’esercizio dell’azione

Titolo V: dei poteri del giudice

Titolo VI: atti processuali (sono l’estrensicazione dell’esercizio dei poteri

processuali)

Gli attori del processo sono il giudice, il cancelliere, l’ufficiale giudiziario

(disciplinati all’interno dei primi due titoli che fanno riferimento alla dimensione

soggettiva del processo).

Libro II: processo di cognizione. È il modello standard di processo,

contraddistinto dal massimo delle garanzie processuali; il giudice deve seguire

un iter processuale rigoroso e specifico. La distinzione tra cognizione piena e

sommaria NON sta nel risultato da conseguire, ma nella garanzia che mi è data

in termine di predeterminazione delle regole. In questo libro emerge il concetto

di atipicità del diritto di azione: ogni qual volta il legislatore attribuisce un

diritto sostanziale, (in forza dell’atipicità del diritto di azione) se non esistono

azioni tipiche vi è sempre un processo a cognizione piena. Molto spesso il

legislatore per garantire l’effettività della tutela, individua un procedimento ad

hoc che si attaglia a quella situazione. Se non lo fa abbiamo comunque il

massimo delle garanzie processuali.

Libro III: processo di esecuzione. La cognizione piena non è sufficiente

neanche con il giudicato nel caso in cui manchi la cooperazione della

controparte. Distinzione fra espropriazione forzata ed esecuzione specifica.

Libro IV: procedimenti speciali

Arbitrato: opera in caso di un “conflitto intersoggettivo” dovuto ad una crisi di

cooperazione, ma in questo caso gli arbitri derivano il loro potere di risolvere

la loro controversia dalla volontà delle parti (NO in via autoritativa dalla legge).

Le parti conferiscono mandato all’arbitro al fine di decidere una controversia

già insorta o che potrebbe sorgere; l’efficacia vincolante del lodo (decisione

dell’arbitro) è anch’essa legata al mandato, tant’è che risente dei suoi eventuali

vizi. Si distingue in arbitrato:

- rituale: regolato dal CPC dettagliatamente;

- irrituale: nato come creazione giurisprudenziale e regolato dal

legislatore solo in alcuni suoi aspetti specifici.

Il lodo produce gli stessi effetti della sentenza pronunciata dal giudice,

ma NON ha la sua imperatività, e di conseguenza NON può essere

eseguita in maniera coattiva; nell’arbitrato:

- rituale: può acquisire la stessa imperatività della sentenza

dell’autorità giudiziaria mediante il procedimento di exequatur, con cui il

tribunale ne accerta la regolarità e la dichiara esecutiva;

- irrituale: NON può acquisire la stessa imperatività, poiché le parti

incaricano l’arbitro di definire la controversia mediante una mera

“determinazione contrattuale”, che in quanto tale può operare solo sul

piano sostanziale.

In passato il legislatore imponeva il ricorso all’arbitrato per talune

categorie di controversie, ma poi la Corte cost. ha dichiarato l’illegittimità

di tali norme perché “solo a fronte della volontà delle parti sono

consentite deroghe alla regola della statualità della giurisdizione”.

CAPITOLO 2: LA GIURISDIZIONE CONTENZIOSA

Sezione I: le forme di tutela

Cognitiva – esecutiva - cautelare

Tutela cognitiva: mira a conseguire certezza riguardo l’esistenza di un diritto

o altra situazione giuridica attiva che l’attore vanti nei confronti del convenuto,

nonché a determinare l’obbligo che ne scaturisce in capo al convenuto oppure

le modificazioni giuridiche chieste dall’attore e destinate a prodursi nella sfera

giuridica del convenuto. La certezza conseguita tramite tale tutela può essere

essa stessa sufficiente a soddisfare l’interesse dell’attore oppure può aprire la

strada alla tutela esecutiva. Questa tutela ha sempre una componente di

accertamento, che in termini di risultato può portare a una pronuncia:

-DI MERO ACCERTAMENTO: mira esclusivamente a fare certezza in

ordine all’esistenza (accertamento positivo) o inesistenza (accertamento

negativo) del diritto fatto valere in giudizio;

-DI CONDANNA: mira anche a verificare la lesione e condannare la

parte;

-COSTITUTIVA: costituisce, modifica o estingue un diritto o uno status.

Un ruolo fondamentale è svolto dal “giudicato sostanziale”:

-L’art.2909 CC afferma che: “l’accertamento contenuto nella sentenza

passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi

causa.” => tale attitudine a “fare stato” si ha perché la sentenza passata

in giudicato ha un alto grado di stabilità, in quanto è soggetta NON alle

impugnazioni ordinarie, benSI’ solo alle impugnazioni straordinarie

previste per ipotesi particolari.

-Il giudicato copre dedotto e deducibile: sia le ragioni dedotte in giudizio,

che quelle che erano già attuali al tempo del giudizio ma NON sono state

dedotte => dal momento del passaggio in giudicato, per regolare il

rapporto controverso, dovrà aversi riguardo alla sentenza., la quale NON

può essere rimessa in discussione in un altro giudizio, salvo per fatti

successivi al passaggio in giudicato (es. credito estinto per pagamento

dopo il passaggio in giudicato).

La tutela cognitiva può essere resa in 2 forme: COGNIZIONE

ORDINARIA – COGNIZIONE SOMMARIA.

Cognizione ordinaria/piena ed esauriente:

È caratterizzata da un esauriente complesso di garanzie di attendibilità

ed affidabilità del risultato. Esse sono:

- predeterminazione legale di forme e termini attraverso cui si realizza il

procedimento

– disciplina analitica

– contraddittorio realizzato sempre anticipatamente alla decisione.

Attribuiscono il massimo grado di attendibilità ed affidabilità possibile, perché

sottraggono le regole del procedimento dalla discrezionalità del giudice.

≠ processo ordinario: esso è un modello di processo che il legislatore prevede

per la tutela di qualunque diritto per cui non sia previsto un rito diverso; è solo

uno dei molteplici processi a cognizione ordinaria, la quale comprende anche

modelli processuali che sono sì speciali nella disciplina (es. processo del

lavoro) ma che presentano le garanzie caratteristiche della cognizione piena.

Il risultato della cognizione piena NON è qualitativamente migliore di quello

della sommaria, benSI’ semplicemente quella piena dà più garanzie, mentre

quella sommaria dà tempi più brevi.

Cognizione sommaria:

NON ha le stesse garanzie di attendibilità ed affidabilità del risultato: ma dal

dibattito riguardo la costituzionalità di tale cognizione rispetto agli artt.3 e 24 si

è concluso che un processo a cognizione sommaria NON può mai escludere

l’accesso ad un processo a cognizione piena. La sommarietà può derivare da:

-Una particolare disciplina del contraddittorio: in tal senso distinguiamo tra

procedimento o sommario perché parziale: quando la legge