Riassunto esame Diritto processuale amministrativo, Prof. Taglianetti Giuliano, libro consigliato Il processo amministrativo, Leone

Con la l.n.241 del ‘90 il legislatore squarcia il velo di segretezza che fino a quel momento

aveva avvolto l'azione amministrativa. Fino a quel momento non si conosceva come la PA

agiva, come procedeva e con quali documenti. Con la legge viene positivizzato l'istituto

dell'accesso (accesso documentale), diverso dall’accesso civico che è previsto dal d.lgs

n.33 del 2013.

Finalità del legislatore degli anni 90

Viene rotto quel margine di segretezza su cui la PA si trincerava e viene consentito ai

cittadini di poter prendere visione dei documenti prodotti dalla PA. La finalità, quindi, è

prevedere un istituto che tuteli il cittadino interessato e garantire la partecipazione al

procedimento amministrativo. Garantire la partecipazione al procedimento amministrativo e

dare uno strumento di tutela al privato cittadino consente di ottemperare ai principi cari

all'azione amministrativa: imparzialità e buon andamento della PA.

Bilanciamento: tra possibilità di ostensione degli atti prodotti dalla PA e tutelare la

riservatezza dei dati contenuti nei documenti.

Si tratta di un’attività vincolata perché è il legislatore che ha fatto una valutazione dei diritti,

con l'unica eccezione dell’istanza di accesso aventi ad oggetto la vita sessuale e stato di

salute di terzi. In questi casi la PA effettua un'attività avente natura discrezionale ( dlgs del

2003).

Il diritto di accesso fa parte di quei livelli essenziali che l'art.117 Cost. impone alla PA di

raggiungere.

Ad oggi è anche strumento di attuazione del principio di trasparenza e management

pubblico, infatti, una corretta gestione delle istanze di accesso previene fenomeni corruttivi.

Negli anni ‘90 era considerato un istituto pensato per tutelare il cittadino non nei confronti

della PA, ma anche per situazioni inerenti alla sua posizione soggettiva (magari in un altro

giudizio).

Definizione e principi in materia di accesso agli atti

Questi aspetti sono ravvisabili nella l. 241 del’90.

- Art.22: contiene una serie di definizioni.

● Comma 1: Fa molta attenzione anche al profilo soggettivo: "solo gli interessati

possono usufruire dell'istanza di accesso". Gli interessati sono i portatori di

interessi concreti e attuali ad una situazione giuridicamente tutelata).

● Comma 2: finalità: accesso per favorire la partecipazione dell'interessato al

procedimento amministrativo.

● Comma 6: diritto di accesso esercitabile fino a quanto la PA ha l'obbligo di

detenere quei documenti per cui si chiede di accedere.

Il legislatore si preoccupa della riservatezza del controinteressato, ma soprattutto di

prevedere limiti al diritto di accesso.

- I limiti tassativi sono insuperabili. Il riferimento va all’art.24 della legge n.241 del ‘90

che pone i cd. limiti tassativi (esempio documento coperto da segreto di stato,

procedimenti tributari, atti normativi di normazione della pa ecc).

- I limiti eventuali sono quelli che di volta in volta il governo pone in determinate attività

della PA. Art 24 comma 6: "il governo può prevedere casi di sottrazione ai documenti

amministrativi". In quei casi particolari il governo afferma che non possono essere

chiesti documenti in quella materia.

- Controlimiti (comma 7): devono essere comunque garantiti ai richiedenti per

difendere i propri interessi giuridici.

L’Art.25: prevede le modalità di esercizio del diritto di accesso e ricorsi.

Accesso civico (dlgs n.33 2013)

È un d.lgs di riordino della materia fatto sotto una duplice spinta:

- europea (freedom act);

- legge 2012 sull anticorruzione.

Nel 2013 le istanze di accesso non sono più semplici istanze per partecipare al

procedimento, ma diventano attuazione di un principio di trasparenza: da accessibilità

individuale a totale, prevedendo un obbligo di pubblicazione a carico della PA per

determinati documenti. Altra finalità che nel ‘90 non c'era ( accanto all'accesso totale ) è

quella di promuovere un controllo diffuso della cittadinanza sull’azione della PA, soprattutto

per quanto riguarda le risorse pubbliche.

Accesso agli atti Vs accesso civico

- Legittimazione. Ampliamento della platea delle persone che possono chiedere

l'ostensione dei documenti. Nel ‘90 solo colui che avesse un interesse concreto

attuale alla difesa della propria sfera soggettiva. La modifica riguarda la parola

"chiunque".

- Oggetto: anche questo ampliato, il legislatore interviene in maniera particolare

pronunciando un "obbligo di pubblicazione". Prima erano soggetti a tale obbligo solo

quelli detenuti dalla PA e sollecitati da un’istanza. Nel 2013, a prescindere dalle

istanze, la PA ha l'obbligo di pubblicare.

- Fondamento: nel ‘90 era la strumentalità della difesa, vi era il bisogno di dimostrare

una strumentalità della propria richiesta. Adesso non c'è questa strumentalità, posso

chiedere l'istanza per il solo fatto che la PA ha l'obbligo di pubblicare.

- Modello: si passa da un need to know a un right to know. L’interesse a conoscere

assurge a rango fondamentale dell'ordinamento sia interno che europeo.

Accesso civico generalizzato

La legittimazione rimane invariata, ciò che cambia è l’oggetto, viene ancor di più estesa la

possibilità di accedere ai documenti amministrativi. Il legislatore per far rientrare tutti i

documenti ostensibili nell'accesso civico generalizzato ha aggiunto il termine "ultroneo"

(rispetto a quelli già oggetto di obbligo di pubblicazione).

Art 5 d.lgs n.33 del 2013

Comma 1: obbligo di pubblicazione. Tale comma estende l'ambito oggettivo (non è più

necessario il rapporto di strumentalità, ma l'obbligo vige a prescindere) e soggettivo

(prevede la parola chiunque).

Rapporto tra i due istituti.

Comma 2: introduce il termine "ulteriori" . Ha lo scopo di favorire forme diffuse di controllo

sul perseguimento delle funzioni istituzionali e utilizzo delle risorse pubbliche.

Comma 3 : Nell'accesso documentale della legge n.241 del ‘90 era necessaria la

motivazione. Nell'istanza di accesso civico tale motivazione non serve più. La lettera A

prevede l'istituzione di un'amministrazione trasparente e la lettera D riguarda le istanze che

arrivano dalla responsabilità di prevenzione alla corruzione e trasparenza.

Comma 6: il procedimento deve essere concluso con provvedimento espresso e motivato. Il

legislatore prevede che si possa ricorrere anche nei casi di silenzio. Si impone quindi di

rispondere e se non lo fai il cittadino può comunque ricorrere per silenzio. Importante è

sempre coinvolgere il controinteressato.

Comma 7: caso di ricorso gerarchico. In questo caso il legislatore l'ha pensato in funzione

dell'attivazione del contenzioso. Prima di andare dinanzi al Tar al privato è consentito un

riesame (per quanto riguarda l’accesso civico ) al responsabile dell'anticorruzione

dell'amministrazione.

Limiti

- Gli accessi (civico e generalizzato) contengono limiti:

● Comma 1: differenza con comma 2 che prevede interessi pubblici da un lato

e privati dall’altro. Tra gli interessi privati compaiono limiti prima non concepiti

dal legislatore.

● Comma 3: ritorna sui segreti di stato

- Limiti individuati dalla giurisprudenza

Accessi massivi e esplorativi: si sono nel tempo consolidati come due limiti abbastanza

pesanti nell'attività amministrativa e management pubblico. Il primo è l'accesso che un

privato propone in maniera reiterata verso la stessa documentazione e su cui la PA già si è

espressa in maniera negativa. Il secondo è più complesso, da un lato, infatti, l’accesso civico

non necessita di motivazione per proporre istanza, dall’altro lato si deve comunque

formulare l'istanza con un minimo di specificità.

Caratteristiche peculiari del rito sull’accesso

- Ha carattere impugnatorio

- Procedimento semplificato: 30 gg termine breve rispetto ai termini ordinari sia per

proporre ricorso principale che per incidentale

- Poteri del giudice: se il giudice ritiene fondato il ricorso avverso un provvedimento di

rigetto in materia di accesso generale e civico ordina l'esibizione di documenti, quindi

obbliga la PA a un facere specifico.

- Sentenza in forma semplificata: rito che assicura la massima celerità e rapidità per

svolgimento e definizione del giudizio.

- Obbligo di notifica ai controinteressati: obbligo non sempre previsto nel rito ordinario.

I controinteressati sono coloro che potrebbero veder lesa la propria riservatezza

dall’ostensione dei documenti.

L’art 116 cpa disciplina il rito in materia di accesso ai documenti amministrativi

- Comma 1: il ricorso va proposto entro 30 gg e si propone contro le determinazioni

della PA e anche contro ipotesi di silenzio. L’art 116 dice che è possibile ricorrere

avverso l'inerzia della PA quando c'è un inadempimento degli obblighi di

pubblicazione.

- Comma 4: potere specifico del giudice. Decide con sentenza avente forma

semplificata e se sussistono i presupposti ordina l'esibizione dei documenti o

pubblicazione. Parla sia di esibizione che di pubblicazione perché c'è ancora