Riassunto esame Diritto privato, Prof. Reali Alessio, libro consigliato Trimarchi , Pietro trimarchi

Dispensa diritto privato

Libro Pietro Trimarchi (edizione 22)

Anno 2018-2019

Vittoria Corbellini

Sezione prima - Introduzione

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico e le fonti del diritto

La norma giuridica

Agli occhi del giurista, il diritto è un insieme di comandi rivolti ai consociati per dare ordine alla loro convivenza e per regolare e organizzare le loro attività. Questi comandi hanno natura di regole generali, cioè possono riferirsi a ipotesi definite in base ad alcune caratteristiche generali e perciò suscettibili di presentarsi un numero indeterminato di volte, oppure possono riferirsi a un singolo fatto concreto.

Il comando giuridico di carattere generale e astratto si dice norma giuridica. Col suo carattere generale ed astratto, si esclude la possibilità che possa danneggiare o favorire una persona determinata e tende a impedire la discriminazione individuale quando applicata. Inoltre, assicurano ordine nella vita sociale ed assicurano la prevedibilità delle decisioni prese nei singoli casi concreti.

Il precetto contenuto nella norma si collega con più rimedi o meccanismi sanzionatori che servono ad assicurare l'attuazione della norma. Il mancato rispetto di quest'ultima può comportare:

• Pena per il trasgressore: si vuole che il timore della pena entri nel gioco delle motivazioni dei consociati e contribuisca a determinare il rispetto della norma giuridica.
• Coazione diretta: serve ad impedire il compimento di un atto vietato.
• Esecuzione forzata: disposta mediante l'uso della forza pubblica per realizzare il risultato dovuto o eliminare una situazione antigiuridica.

Il diritto, subordinato a determinate condizioni, può presentare dei vantaggi. Riconosce l'efficacia al contratto o ad altro atto giuridico, solo se è lecito ed è stato fatto secondo le sue prescrizioni. In caso contrario, si tratta di invalidità.

L'ordinamento giuridico è l'insieme delle regole giuridiche che si collegano tra di loro. È caratterizzato dalla possibilità di impiego della forza, ma ciò non significa che l'osservanza delle norme giuridiche dipenda solo dal timore della sanzione. Il rispetto della norma giuridica nasce dalla sua accettazione, dal riconoscimento della sua utilità, dall'abitudine e da condizioni morali. Il timore della sanzione è solo uno dei fattori che ne determinano l'obbedienza.

Pertanto, non si può parlare del diritto come un insieme di meccanismi sanzionatori fra loro coordinati.

Le fonti del diritto italiano

Sono fonti del diritto tutti gli atti (fonti scritte) o i fatti (fonti non scritte) dai quali traggono origine le norme giuridiche.

Esistono due tipi di fonti:

• Fonti di produzione rappresentano lo strumento tecnico predisposto o riconosciuto dall'ordinamento per creare, modificare ed estinguere le norme giuridiche.
• Fonti di cognizione sono gli strumenti attraverso cui è possibile conoscere le fonti di produzione.

Le fonti di produzione si suddividono a loro volta in:

• Fonti fatto, determinate da fatti sociali o naturali considerati idonei a produrre diritto (fonti non scritte).
• Fonti atto, atti normativi posti in essere da organi o enti nell'esercizio di poteri ad esso attribuiti dall'ordinamento (fonti scritte).

Abbiamo due ordini di fonti: quelle di diritto nazionale e quelle di diritto sovranazionale.

Il sistema delle fonti è così schematizzato secondo una precisa gerarchia:

1. La Costituzione e le leggi costituzionali.
2. Le leggi ordinarie dello Stato.
3. Le leggi regionali.
4. I regolamenti.
5. Gli usi.

L'art. 288 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), che assieme al Trattato sull'Unione Europea (TUE) costituisce il fondamento dell'Unione, attribuisce alle istituzioni comunitarie il potere di emanare norme (regolamenti) direttamente applicabili in tutti gli Stati membri. Inoltre, possono emanare delle direttive che sono uno strumento giuridico che utilizzano i membri dell'Unione Europea per attuare le politiche dell'Unione Europea stessa. È uno strumento "flessibile" poiché lascia i paesi liberi di scegliere le modalità per raggiungere determinati risultati (art. 11 – art. 117).

Alle fonti del diritto italiano, anteposte al codice civile, sono disposte le disposizioni sulla legge in generale. L'art. 1 di quest'ultime presenta un ordine differente delle fonti in quanto comprende anche leggi, regolamenti, norme corporative ed usi. Il codice civile e le sue disposizioni preliminari risalgono al 1942 ed in seguito alla caduta del fascismo fu soppresso l'ordinamento corporativo. In seguito, nel 1 gennaio 1948 ci fu la Costituzione Repubblicana con la quale si introduceva una potestà legislativa delle Regioni. Intervenne poi l'adesione dell'Italia ai Trattati istitutivi delle Comunità Europee e poi dell'Unione Europea con le fonti previste nel diritto comunitario.

1. Costituzione della Repubblica Italiana

La Costituzione della Repubblica Italiana è al primo posto in quanto esprime i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico. È un documento di altissimo livello ed è stato creato nel momento in cui era necessario gettare i pilastri su cui doveva essere costruita la democrazia Repubblicana (promulgata il 27 dicembre 1947 da Enrico de Nicola).

Le sue norme sono distinte in 3 gruppi:

• Principi fondamentali dell'ordine italiano: detta le norme fondamentali di organizzazione dello Stato.
• Diritti e doveri dei cittadini: proclama i diritti e i doveri fondamentali dei cittadini e dei gruppi sociali. Disposizioni che non riguardano solamente i rapporti tra i cittadini e Stato ma anche dei cittadini tra loro.
• L'ordinamento della Repubblica: regola le fonti creatrici del diritto, determina gli organi supremi, i loro compiti, responsabilità e reciproci rapporti, legittimando i pubblici poteri.

Hanno valenza costituzionale le norme:

• Del Trattato sull'Unione Europea (TUE).
• Del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE).
• Della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea.

Ed hanno sempre valenza costituzionale i principi generali espressi nella Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Sono leggi che non possono dunque essere contraddette dalle leggi ordinarie in virtù dell'art. 117, comma 1, cost.

La differenza tra norme costituzionali e leggi ordinarie

• Norme costituzionali vincolano privati, giudici, organi esecutivi dello Stato e Parlamento in quanto fissano delle direttive e dei limiti alla legislazione.
• Le leggi ordinarie devono essere conformi alla Costituzione, altrimenti non sono valide (l'invalidità viene accertata e dichiarata dalla Corte Costituzionale art. 134 ss. Cost.).
• Il parlamento può cambiare le leggi della Costituzione, ma solo per mezzo di leggi di revisione costituzionale da approvarsi con un determinato procedimento e a maggioranza assoluta.

Le norme di fonte comunitaria prevalgono sul diritto interno: in caso di contrasto, il giudice deve applicare la norma comunitaria in luogo di quella nazionale.

2. Le leggi ordinarie

Le leggi ordinarie sono emanate dal governo e devono essere confermate dal parlamento entro 6 giorni altrimenti decadono. Le norme principali del diritto privato sono raccolte nel Codice Civile emanato nel 1942.

In seguito, c'è stata la modifica di alcuni articoli del Codice Civile o anche l'introduzione di nuovi come la riforma del diritto di famiglia, la modificazione delle norme in tema di maggiore età e la riforma della società di capitali. Altre norme sono state soppresse, aggiunte con numerazione dipendente o affiancate al Codice Civile come legge speciale.

Sono importanti le leggi che vengono emanate allo scopo di adeguare l'orientamento giuridico interno a impegni assunti dall'Italia mediante convenzioni internazionali (servono a facilitare gli scambi economici internazionali). Si tratta anche di convenzioni in tema di diritti dell'uomo e libertà fondamentali, in materia sociale e familiare.

I trattati internazionali si limitano a creare diritti ed obblighi internazionali fra gli Stati contraenti considerati ciascuno nella sua unità. Se si vuole la traduzione delle disposizioni, è necessaria l'emanazione di una legge dallo Stato, che dia esecuzione al trattato stesso, mediante la sua recezione nell'ordinamento statale o mediante la formulazione di norme corrispondenti. Queste sono superiori rispetto alle altre leggi, infatti devono esser interpretate in modo da accordarsi con le convenzioni internazionali stipulate dall'Italia e ancora in vigore.

3. Le leggi regionali

Le leggi regionali rappresentano l'autonomia che la costituzione riconosce alle regioni in alcune materie; ciò comporta una limitazione nella sovranità dello stato e nel rapporto tra leggi regionali e nazionali. L'art. 117 Cost. infatti definisce con un elenco le materie fondamentali nelle quali la potestà legislativa spetta esclusivamente allo Stato (l'ordinamento civile e penale, giurisdizione, norme processuali, giustizia amministrativa).

La Costituzione specifica poi un elenco di materie nelle quali alle Regioni è attribuita una potestà legislativa concorrente a quella dello Stato. Pertanto, le prime non possono andare in contrasto con i principi fondamentali delle leggi statali e le seconde non possono invadere con le proprie leggi ambiti di competenza regionale.

Le regioni a statuto speciale dispongono di forme e condizioni particolari di autonomia, secondo i rispettivi statuti adottati con legge costituzionale (leggi regionali emanate al di fuori dei limiti fissati non sono valide).

4. I regolamenti

I regolamenti si distinguono in varie categorie in base alla materia regolata e sono il fondamento della loro efficacia. Possono essere emanati dal governo, regioni, enti. Si distinguono i regolamenti governativi di esecuzione (emanati per disciplinare l'applicazione delle leggi statali e regionali, specificandole e completandole) presi in considerazione nel d.p. e i regolamenti governativi indipendenti (servono a regolare materie non regolate da alcuna legge).

5. Gli usi

Gli usi (o consuetudini) sono una fonte del diritto non scritta. Nascono impersonalmente dal ripetersi di una serie di comportamenti in maniera uniforme e costante nel tempo, con la convinzione che siano leggi. Per l'esistenza di essi occorre un elemento materiale (oggettivo) e un elemento psicologico (soggettivo). Il primo consiste in una pratica uniforme e costante tenuta per lungo tempo, di cui però non si può stabilire un termine preciso. È necessario però che il tempo decorso le abbia consentito di acquistare dignità di norma agli occhi dei consociati.

Si arriva così all'elemento psicologico, poiché la pratica necessita della convinzione che sia obbligatoria in quanto conforme a una norma giuridica, se ciò manca, si ha solo un uso di fatto e non normativo. Nel sistema italiano delle fonti del diritto essi compaiono in forma subordinata: nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti la consuetudine ha efficacia solo in quanto sia da essi richiamata. Una legge non può venir meno per desuetudine, ma può venir abrogata solo da un'altra legge successiva.

L'attività giurisdizionale

La norma giuridica è generale ed astratta. È un comportamento che deve essere giudicato come lecito, illecito, doveroso. Occorre però giungere a un giudizio individuale (espresso dal giudice) che deve essere conforme alla norma generale. Spesso si dice che il procedimento di applicazione di quest'ultima abbia la forma del sillogismo:

• Norma (premessa maggiore)
• Fatto (premessa minore)
• Sentenza (conclusione)

Le posizioni delle prime due richiedono la determinazione della norma applicata e l'accertamento del fatto. Spesso la sentenza non coincide con una legge precisa oppure non esiste una norma di legge direttamente applicabile al caso e così la regola giuridica va costruita con tecniche precise.

L'interpretazione della legge

Il problema dell'interpretazione si presenta in quanto la legge è espressa con parole e ogni formulazione verbale presenta necessariamente problemi di interpretazione. La zona di penombra attorno a un'espressione verbale è costituita da riferimenti che essa ha solo in alcuni contesti. Pertanto, l'interpretazione va condotta in relazione al contesto con la conseguenza che la stessa parola può doversi interpretare diversamente in diversi testi di legge del medesimo ordinamento giuridico.

La zona di indeterminatezza è ampia intorno a parole che esprimono concetti graduabili nella quantità: attività pericolosa (quanto pericolosa?), grave pregiudizio, stato di bisogno ecc.

Art. 12 afferma che "nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore".

Il procedimento analogico

Non sempre esiste una norma che può essere applicata direttamente al caso concreto. Con il continuo sviluppo dell'economia e della società, nascono nuovi problemi e di conseguenza il bisogno di nuove leggi. È compito del giudice andare a crearne una tenendo conto delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (procedimento per analogia), art. 12 comma 2 delle disposizioni sulla legge in generale.

Il momento essenziale di tale procedimento è la determinazione della ragione giustificatrice della norma per poter stabilire se essa può giustificare l'applicazione del medesimo trattamento nel caso analogo non previsto. Il giudice dovrà preferire lo scopo più coerente, più utile e degno. In altri casi si dovrà decidere in base ai principi generali dell'ordinamento giuridico, come quello d'eguaglianza cittadina, responsabilità delle proprie azioni, etc.

Esempi di procedimento per analogia: art. 1768 cod. civ. dispone che il depositario deve usare nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia, ma aggiunge che se il deposito è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. Da qui si ricava un principio generale, ovvero "chi rende una prestazione gratuitamente è assoggettato a una responsabilità minore rispetto a chi agisce per corrispettivo".

Leggi eccezionali

Se si prende in considerazione il senso puramente logico-formale si può affermare che qualsiasi norma può considerarsi l'eccezione di un'altra, ma ciò non è corretto quindi si deve operare una valutazione politico-giuridica che porta a considerare eccezionali solo quelle leggi per cui l'applicazione analogica sia pericolosa o inopportuna ai fini di un corretto funzionamento del meccanismo di produzione del diritto.

Per chiarire questo concetto è opportuno fare una distinzione:

• Leggi strutturali, esprimono principi stabili e si prestano a un'elaborazione tecnica fondata su giudizi consolidati e accertati.
• Leggi congiunturali, sono dettate da considerazioni contingenti e variabili, pertanto la loro applicazione analogica richiede giudizi di valore non consolidati.

In base a questa distinzione si arriva alla vera e propria definizione di leggi eccezionali: per la necessità di avere decisioni giudiziarie adeguate, oggettive, uniforme e prevedibili, sono leggi eccezionali tutte le leggi congiunturali e quindi non applicabili analogicamente.

Clausole generali

Accade che il legislatore si limiti a fissare i principi lasciando al giudice il compito di specificare in relazione ai vari tipi di casi. Così facendo, il sistema giuridico acquista flessibilità. Di qui l'impiego delle clausole generali che possono essere: giusta causa, buona fede, correttezza, buon costume, ordine pubblico, giustificato motivo etc.

Un ruolo importante lo assume l'equità: si contrappone alla rigidità della norma, esprimendo l'ideale di una giustizia perfettamente adeguata alle particolarità di ogni caso concreto. Autorizzare il giudice a decidere secondo equità significa autorizzarlo a derogare in alcuni casi all'applicazione rigida della legge. Egli deve tener conto di tutte le circostanze del caso concreto che appaiono rilevanti in base al comune sentimento di giustizia.

Il giudice e la legge

Giudice: la sua funzione non è semplicemente quella di prendere delle decisioni relative a un determinato caso in base alle norme formulate dal legislatore, ma egli, come si è già visto, può e deve decidere anche in base a regole create da sé o da egli interpretate. È ovvio che tali regole non hanno la medesima efficacia delle norme giuridiche, infatti esse non sono vincolanti per gli altri casi. Anche se in tal modo si vengono a creare i cosiddetti precedenti che possono influenzare le future controversie. Spesso è accaduto che con il passare del tempo le interpretazioni o le decisioni prese dai giudici nei singoli casi siano divenute delle vere e proprie leggi.

Interpretazione

L'interpreazione ha notevole importanza in campo politico e costituzionale, in quanto attiene alla produzione del diritto e ai rapporti tra potere legislativo e giudiziario. Questo aspetto si comprende se si osserva la storia. Nel 17 e 18 secolo: le cause sono decise esclusivamente in base alla legge riguardante il caso specifico e l'interpretazione non era ammessa. In caso di mancanza di norma intervenivano gli esperti a cui era concessa l'interpretazione. Con lo sviluppo degli stati moderni nascono i tribunali superiori. Nel contempo si accentua la tendenza del sovrano a riservarsi l'interpretazione, in particolare riguardo ai suoi editti e le sue ordinanze. Il potere di produrre il diritto era suddiviso quindi tra i tribunali e il sovrano. Con la Rivoluzione francese, l'interpretazione è affidato a...