Riassunto esame Diritto privato, Prof. Festi Fiorenzo, libro consigliato Istituzioni Di Diritto Privato, Trimarchi

Istituzioni di diritto privato (riassunto Trimarchi)

Sezione prima

Introduzione

Capitolo 1 – L'ordinamento giuridico e le fonti del diritto

Il diritto è l'insieme di comandi rivolti ai consociati per dare ordine alla loro convivenza e organizzare le loro attività.

La norma giuridica è un comando giuridico generale ed astratto. Questo suo carattere è necessario per garantire maggior ordine nella vita sociale e per evitare che essa possa favorire o danneggiare una persona determinata e per impedire discriminazioni al momento della sua applicazione.

La norma giuridica quasi sempre si collega con uno o più rimedi o meccanismi sanzionatori, i quali possono essere:

• Pena: il timore nei suoi confronti entra nel gioco delle motivazioni dei consociati e porta al rispetto della norma;
• Coazione diretta: intervento da parte della forza pubblica per impedire il compimento di un atto vietato (violazione di domicilio);
• Esecuzione forzata: intervento della forza pubblica per eliminare una situazione antigiuridica (edificio costruito abusivamente verrà demolito).

Altre volte il diritto attribuisce particolari vantaggi subordinandoli ad alcune condizioni. Per esempio si riconosce efficacia a un contratto, ma solo se esso è lecito e fatto secondo le sue prescrizioni. Altrimenti esso sarà invalido, l'invalidità si può considerare una sanzione. Tuttavia non tutte le norme sono collegate in modo diretto al meccanismo sanzionatorio. Esempio art 315 cod. civ. Tali regole sono comunque giuridiche, in quanto si collegano con altre a formare quel complesso sistema di norme che è detto: ordinamento giuridico.

L'intero sistema giuridico si fonda sul principio che il giudice deve decidere secondo la legge, ma non vi è rimedio contro una sentenza sbagliata del giudice di ultima istanza.

Fonti del diritto

Ad esse sono dedicate alcune disposizioni anteposte al Cod. civ., ovvero le disposizioni sulla legge in generale. L’ordine nel quale vengono elencate esprime una precisa gerarchia. Sono:

• Costituzione, prima per il suo carattere intrinseco di norma fondamentale che regge la comunità degli italiani e perché esprime i principi fondamentali dell’ordinamento. Inoltre essa getta i pilastri su cui si basa la democrazia repubblicana;
• Leggi ordinarie, la differenza principale con quelle costituzionali sta nel fatto che quest’ultime non solo regolano i privati, i giudici e gli organi dello Stato, ma anche il Parlamento stesso. Le leggi ordinarie devono sottostare alla Costituzione e se vengono considerate non conforme ad essa se ne dichiara l'invalidità. Le principali norme del diritto privato sono contenute nel codice civile emanato nel 1942.
• Leggi regionali, emanate solo per alcune circoscritte materie stabilite dalla costituzione. Devono sottostare ai limiti e ai principi delle leggi ordinarie e costituzionali e non possono essere in contrasto con quelle di altre regioni. Vi sono alcune regioni, definite a statuto speciale, che hanno un’autonomia legislativa più accentuata.
• Regolamenti, si distinguono in varie categorie a seconda della materia regolata. Per ciò che concerne il diritto privato vi sono i regolamenti di esecuzione: disciplinano l’applicazione delle leggi statali e regionali, specificandole e completandole. La loro invalidità è rilevata dal giudice ordinario;
• Usi o consuetudini; nascono dalla tradizione. Per la loro esistenza sono necessari un elemento materiale oggettivo, ovvero la pratica costante e uniforme tenuta per lungo tempo dalla generalità, e un elemento psicologico soggettivo, ossia la convinzione che la pratica sia obbligatoria in quanto conforme a una regola giuridica. Il ruolo della consuetudine nel diritto è particolarmente ridotto. Essa ha valore solo se sia direttamente richiamata dalla legge o dal regolamento. I maggiori richiami avvengono in materia agricola, commerciale e marittima.

(Attenzione: non è ammessa la desuetudine)

Attività giurisdizionale

Come già detto la norma giuridica è generale e astratta, ma alla fine è sempre un fatto concreto, una situazione che deve essere giudicata giuridica o meno, lecita o illecita e in tal modo si deve giungere a un giudizio non più generale e astratto, ma bensì individuale e concreto. Tale giudizio viene espresso dal giudice nella sentenza, la quale deve essere conforme alla norma generale e può essere accompagnata da disposizioni e ordini che ne conseguono.

Il procedimento d'applicazione della norma generale e astratta è considerato come un sillogismo: norma premessa maggiore, fatto premessa minore e sentenza conclusione. Tutto ciò non consiste nella semplice riproduzione di un articolo di norma di legge, ma spesso essa deve essere interpretata, talvolta non esiste una norma direttamente applicabile al caso e quindi deve essere creata con particolari tecniche.

L'interpretazione

Questo problema riguarda qualsiasi legge e non solo quelle che sono formulate in modo imperfetto. Questo perché ogni legge viene espressa con parole e ogni formulazione verbale può portare a problemi interpretativi. L’interpretazione va condotta in relazione al contesto e ciò porta alla conseguenza che la medesima parola può assumere significati differenti. Esempio: la parola “famiglia” in alcuni casi si intende solo i coniugi e i figli, in altri, invece, verrà intesa in senso più ampio prendendo in considerazione anche i parenti più lontani.

A tale proposito l’art. 12 comma 1 delle disposizioni sulla legge in generale stabilisce che nell’applicare la legge non si può attribuire ad essa alcun significato se non quello fatto palese dalle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore. Questo articolo non è di grande aiuto, poiché nella prima parte fa un espresso richiamo all’attività del giudice e al suo dovere di fedeltà alle legge e nella parte finale il concetto dell’intenzione del legislatore è un qualcosa di particolarmente complesso. Questo perché la legge è il risultato di una complessa elaborazione di politici ed esperti e quindi non esiste un’unica intenzione o interpretazione della legge comune a tutti.

Per comprendere ciò basta analizzare i lavori preparativi di una norma nei quali emergono opinioni differenti e spesso confuse. Da tutto questo emerge la chiara volontà di limitarsi a dettare le direttive centrali per poi lasciare al giudice il compito di specificare e adattare ai casi concreti la legge. L’interpretazione di ciascuna norma deve essere condotta con riferimento al complesso dell’ordinamento giuridico e ai problemi della società, quindi anche se una norma specifica non viene modificata può variare la sua interpretazione in base a cambiamenti di altre leggi e allo sviluppo della società: interpretazione evolutiva.

Procedimento analogico

Non sempre esiste una norma che può essere applicata direttamente al caso concreto. Infatti i problemi che si possono presentare sono una moltitudine e non esistono leggi per tutti. In tal caso è compito del giudice andare a crearne una tenendo conto delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (analogia legis), art. 12 comma 2 delle disposizioni sulla legge in generale.

Il momento essenziale di tale procedimento è la determinazione della ragione giustificatrice della norma per poter stabilire se essa può giustificare l’applicazione del medesimo trattamento nel caso analogo non previsto. Il giudice dovrà preferire lo scopo più coerente, più utile e degno.

In altri casi (analogia iuris) si dovrà decidere in base ai principi generali dell’ordinamento giuridico, come quello di uguaglianza, responsabilità delle proprie azioni, etc.

Esempi di procedimento per analogia: art. 1768 cod. civ. dispone che il depositario deve usare nella custodia la diligenza del buon padre di famiglia, ma aggiunge che se il deposito è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. Da qui si ricava un principio generale, ovvero “chi rende una prestazione gratuitamente è assoggettato a una responsabilità minore rispetto a chi agisce per corrispettivo”.

Leggi eccezionali

Se si prende in considerazione il senso puramente logico-formale si può affermare che qualsiasi norma può considerarsi l’eccezione di un’altra, ma ciò non è corretto quindi si deve operare una valutazione politico-giuridica che porta a considerare eccezionali solo quelle leggi per cui l’applicazione analogica sia pericolosa/inopportuna ai fini di un corretto funzionamento del meccanismo di produzione del diritto.

Per chiarire questo concetto è opportuno fare una distinzione:

• Leggi strutturali: esprimono principi stabili e portano a giudizi consolidati e accertati;
• Leggi congiunturali: dettate da contingenti variabili e di conseguenza la loro applicazione analogica porta giudizi di valore non consolidati.

In base a questa distinzione si arriva alla vera e propria definizione di leggi eccezionali: tutte le leggi congiunturali e quindi esse non sono applicabili per analogia. Ciò per la necessità di avere decisioni giudiziarie adeguate, oggettive, uniformi e prevedibili.

Clausole generali

Quando il legislatore si limita a fissare i principi lasciando al giudice il compito di specificare in relazione ai vari tipi di casi intervengono esse che possono essere:

• Buona fede;
• Correttezza;
• Buon costume;
• Ordine pubblico;
• Giustificato motivo;
• E molti altri.

Un ruolo importante lo assume l’equità: si contrappone alla rigidità della norma, esprimendo l’ideale di una giustizia perfettamente adeguata alle particolarità di ogni caso concreto. Autorizzare il giudice a decidere secondo equità significa autorizzarlo a derogare in alcuni casi all’applicazione rigida della legge. Egli deve tener conto di tutte le circostanze del caso concreto che appaiono rilevanti in base al comune sentimento di giustizia.

Il giudice e la legge

Giudice: la sua funzione non è semplicemente quella di prendere delle decisioni relative a un determinato caso in base alle norme formulate dal legislatore, ma egli, come si è già visto, può e deve decidere anche in base a regole create da sé o da egli interpretate. È ovvio che tali regole non hanno la medesima efficacia delle norme giuridiche, infatti esse non sono vincolanti per gli altri casi. Anche se in tal modo si vengono a creare i cosiddetti precedenti che possono influenzare le future controversie. Spesso è accaduto che con il passare del tempo le interpretazioni o le decisioni prese dai giudici nei singoli casi siano divenute delle vere e proprie leggi.

Interpretazione

Notevole importanza in campo politico e costituzionale, in quanto attiene alla produzione del diritto e ai rapporti tra potere legislativo e giudiziario. Questo aspetto si comprende se si osserva la storia.

• 17 e 18 secolo: le cause sono decise esclusivamente in base alla legge riguardante il caso specifico e l’interpretazione non era ammessa. In caso di mancanza di norma intervenivano gli esperti a cui era concessa l’interpretazione.
• Sviluppo degli stati moderni: nascono i tribunali superiori. Nel contempo si accentua la tendenza del sovrano a riservarsi l’interpretazione, in particolare riguardo i suoi editti e le sue ordinanze. Il potere di produrre il diritto era suddiviso quindi tra i tribunali e il sovrano.
• Rivoluzione francese: l’interpretazione è affidata esclusivamente al legislatore, mentre il giudice aveva solo il compito di applicare la legge.
• 1804: Codice civile francese. Abolizione di tutte le decisioni precedenti e concessione al giudice di decidere anche in mancanza di norma specifica del caso concreto. Di conseguenza gli venne concessa l’interpretazione, ma non vi era il precedente giudiziario.
• '800 e '900: Scuola della libera ricerca del diritto, la quale dà al giudice l’obbligo di rispettare i comandi espressi dalla legge, ma laddove non vi sia una legge precisa o che risulti dubbia spetta a lui ricercare una soluzione consona.

Poteri del giudice

La loro ampiezza dipende dalla tecnica legislativa. Una legislazione fatta di principi generali lascia largo spazio all’interpretazione giurisprudenziale. Ma tutto ciò comporta alcuni inconvenienti:

• Incertezza: diversi giudici potrebbero decidere in maniera differente riguardo il medesimo caso;
• La possibilità di elaborare regole davvero adeguate;
• Influenza politica da parte del giudice nell’interpretazione. Infatti egli potrebbe decidere in base ai propri criteri politici.

Capitolo 2 – Diritto privato e diritto pubblico

L'ordinamento giuridico si suddivide in:

• Diritto pubblico, ha per oggetto l’organizzazione dello Stato, degli enti pubblici territoriali e gli altri enti pubblici, ovvero quelli che sono costituiti per realizzare interessi collettivi. Inoltre rientrano nel diritto pubblico i rapporti reciproci di questi enti quando riguardano l’esercizio delle loro funzioni pubbliche e i rapporti di questi con i privati quando in essi si manifesta la supremazia dell’ente pubblico e la soggezione del privato. Appartengono al diritto pubblico il diritto costituzionale, penale e amministrativo;
• Diritto privato regola i rapporti reciproci degli individui sia nel campo personale che in quello patrimoniale. Regola anche l’organizzazione e l’attività di società, associazioni e altri enti privati. Esso nel secolo scorso era considerato lo “statuto dei privati”, inteso come la specificazione dei diritti dell’uomo ed era caratterizzato da un forte individualismo. Oggi esso si caratterizza per l’adozione di particolari strumenti tecnici: come impresa-proprietà-contratto-società-obbligazione. E di particolari principi: come uguaglianza-autonomia-concorrenza-divieto dell’autotutela.

Si è detto che il diritto pubblico assume un carattere di supremazia nei confronti di quello privato, ma ciò non è sempre vero. Infatti i poteri di supremazia sono contenuti in limiti definiti in relazione alle necessità pubbliche e a un giusto contemperamento tra interessi pubblici e privati. Di conseguenza al di fuori di tali limiti trovano applicazione le regole dettate dal diritto privato. È importante ricordare anche che spesso l’ente pubblico preferisce ricorrere agli strumenti del diritto privato, per esempio nel caso in cui un comune voglia acquistare un determinato terreno.

Capitolo 3 – La costituzione e il diritto privato

La costituzione e i principi fondamentali del diritto privato

La preminenza della Costituzione nella gerarchia delle fonti ha un duplice significato:

1. Funzione di legittimare i pubblici poteri ed anche di disciplinare la validità dell'attività legislativa;
2. Esprime i principi dell’ordinamento giuridico, proclamando i diritti e i doveri fondamentali dei cittadini e dei gruppi sociali e delineando le strutture organizzative pubbliche.

Efficacia e interpretazione delle norme costituzionali

Destinatario delle norme costituzionali non è solo il legislatore perché esse conferiscono diritti e impongono doveri anche ai singoli e ai gruppi sociali. Un problema si presenta quando il potere legislativo emana una legge ordinaria in contrasto col precetto costituzionale. In tal caso il giudice deve sospendere il giudizio e trasmettere gli atti alla Corte costituzionale la quale, accertato il contrasto, dichiara con sentenza di legittimità costituzionale della norma di legge che cessa così di produrre i suoi effetti.

Le norme costituzionali presentano problemi di interpretazione perché sono formulate in termini più generali sia in ragione del loro oggetto sia in funzione di una maggiore stabilità e durata. Il primo passo consiste nell’interpretazione letterale → i termini vanno intesi avendo riguardo del linguaggio tecnico giuridico e politico. Ma un’interpretazione letterale della singola norma non è quasi mai sufficiente: si deve ricorrere alla coordinazione logico-giuridica della singola disposizione con le altre. Occorre desumere dall’intera Carta Costituzionale i principi direttivi che devono ritenersi presenti in ogni sua parte. L’interpretazione del testo costituzionale non può trascurare il riferimento alle circostanze sociali ed economiche che la norma intende regolare.

Attenzione: Oggi i giudici applicano i principi costituzionali anche per risolvere liti di carattere privato (vedi principio di solidarietà).

Stato di diritto e stato sociale

Sovranità della legge, sistema dei rimedi giurisdizionali, divisione dei poteri, certezza del diritto, principio della irretroattività delle leggi caratterizzano lo “stato di diritto”. Al fine di favorire la piena occupazione si hanno poi diretti e indiretti interventi pubblici nell’economia, che caratterizzano uno stato sociale. Questa diversa concezione dello Stato trova espressione nelle norme di apertura della Costituzione, dedicate ai “principi fondamentali”.

Diritti e libertà civili e loro garanzia costituzionale

La Costituzione italiana, in netta contrapposizione ai principi dello Stato totalitario, pone in primo piano la persona umana: l’uomo non è visto in funzione dello Stato, bensì quest’ultimo in funzione e al servizio dell’uomo. Alla dichiarazione generale del riconoscimento e della garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo segue la dichiarazione di diritti e libertà specifiche:

• Libertà che attengono alla sfera personalissima del singolo → libertà personale, libertà di religione…
• Libertà e diritti che tutelano lo svolgimento materiale dell’esistenza → diritti e libertà economiche, libertà di iniziativa economica, etc.