Riassunto esame Diritto penale , Prof. Stanzione Pasquale, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Vincenzo Varano

Il Code Civil e le tradizioni giuridiche

Il Code Civil è una delle cause più importanti della sua ampia diffusione, inizialmente imposta in virtù delle conquiste coloniali e successivamente, anche dopo la propria indipendenza, alcuni paesi hanno mantenuto o comunque imitato fortemente il Code Civil.

È possibile contribuire alla semplificazione dell'attività dei comparatisti raccogliendo i sistemi giuridici (= complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche vigenti in un dato territorio o per un dato gruppo di persone) in tradizioni o famiglie giuridiche (= raccoglie invece quei sistemi giuridici che condividono un complesso di atteggiamenti profondamente radicati e storicamente condizionati, es. sulla natura del diritto o sul ruolo del diritto nella società e nell'assetto politico).

Obiettivo è quello di fornire alcune delle basi indispensabili ai comparatisti affinché possano cogliere le differenze e le similitudini principali tra civil law - tradizione giuridica.

Il diritto continentale, che affonda le proprie radici nel diritto romano e si estende in quasi tutta Europa, e il common law - che ha inizio in Inghilterra dopo la conquista normanna nel 1066 e si diffonde in molte parti del mondo - sono le due tradizioni giuridiche più diffuse e antiche del mondo occidentale contemporaneo. Tuttavia, oggi si ritiene che la contrapposizione tra common law e civil law sia evitabile, considerandole come due aspetti di una stessa grande tradizione giuridica occidentale che nasce dalla convergenza delle due famiglie sempre più importanti. È importante sottolineare che ogni classificazione o raggruppamento all'interno delle famiglie giuridiche vale solo per il momento storico in cui l'osservatore si trova ed è soggetta a modifiche man mano che la situazione si evolve, poiché i sistemi giuridici sono fenomeni dinamici in costante evoluzione.

Classificazione può dunque pretendere di inquadrare completamente qualsiasi aspetto del diritto). Alcuni studiosi, tra cui soprattutto lo studioso R. Sacco, hanno sottolineato la particolare difficoltà di ogni intento classificatorio nascente dalla compresenza di uno stesso ordinamento di numerosi formanti (=base giuridica su cui si fonda l’ordinamento) i quali possono rispondere in modo diverso ad un dato problema giuridico. Tra le moderne classificazioni (a partire dagli anni ’50) abbiamo: classificazione di P. Arminjon, B. Nolde e M. Wolff 

• suddivisione dei sistemi moderni di diritto in base al loro contenuto intrinseco indipendente da fattori esterni, come quelli razziali o geografici (= fattori utilizzati nelle classificazioni passate tra fine XIX secolo ed inizio XX secolo). Individuano 7 famiglie di diritto:
• famiglia francese (la cui autonomia deriva dal Code Civil),
• famiglia tedesca (la quale raccoglie la tradizione dei codici austriaco, tedesco e svizzero),

famiglia scandinava, 4. famiglia inglese, 5. famiglia indiana, 6. famiglia islamica (che insieme alla famiglia indiana si fonda sulle tradizioni religiose e culturali), 7. famiglia russa; classificazione di R. David  raggruppamento iniziale dei  sistemi giuridici sulla base della sola considerazione di fattore ideologico e fattore tecnico-giuridico procedendo a una prima classificazione: 1. famiglia di diritto occidentale (a sua volta scomposta in gruppo francese e gruppo anglo-americano, 2. famiglia di diritto sovietico, 3. famiglia di diritto musulmano, 4. famiglia di diritto indiano, 5. famiglia di diritto cinese. Successivamente, provvede ad una revisione della classificazione originaria riducendo il numero delle famiglie a 4: 1. famiglia romano-germanica (la quale si caratterizza per elementi quali la profonda influenza del diritto romano, il ruolo preminente della dottrina e la concezione del diritto quale regola di condotta), 2. famiglia di common law (la quale si caratterizza

per elementi quali la scarsa influenza del diritto romano, il ruolo preminente della giurisprudenza e l'idea della norma quale strumento di risoluzione delle controversie concrete),

famiglia dei diritti socialisti (la quale si caratterizza principalmente per l'obiettivo di attuazione degli obiettivi fissati dal marxismo leninismo),

altri sistemi filosofici o religiosi (comprende, ad esempio, il diritto musulmano, il diritto indù o il diritto ebraico).

La classificazione del comparatista venne criticata, principalmente, per questa ultima classe dal momento che assume rispetto agli altri un carattere residuale accogliendo un'ampia varietà di diritti che potrebbero tra loro non presentare alcuna affinità (es. diritto islamico e diritto giapponese - anche per questo il comparatista in riferimento a tale gruppo non utilizza l'espressione "famiglia" ma "altri sistemi").

Classificazione di K. Zweigert e H. Kotz  distinzione

tra famiglie giuridiche in base all'idea di stile, termine convenzionale che racchiude al proprio interno le seguenti variabili: evoluzione storica, istituti giuridici particolari, mentalità giuridica, fonti del diritto e metodi di implementazione, ideologia. Avremmo pertanto la seguente classificazione:

1. famiglia romanistica,
2. famiglia germanica,
3. famiglia di common law,
4. famiglia nordica.

La classificazione dei comparatisti si concentra su 4 famiglie europee rinunciando all'uso di una categoria residuale e riservandosi di dedicare brevi sezioni separate di analisi al diritto cinese, al diritto islamico ed al diritto indù. Lo studioso U. Mattei sostenne che tali classificazioni tradizionali, per quanto valide ai fini che il comparatista si proponeva di raggiungere, devono ora ritenersi superate perché non in grado di cogliere le grandi linee della carta geografica di un mondo profondamente mutato anche sul piano giuridico. Mattei propone dunque una nuovaclassificazione che tenga conto di importanti mutamenti: innanzitutto il crollo dei regimi socialisti dell'Europa orientale, i successi dell'ideologia cinese e la straordinaria evoluzione del diritto giapponese ed, infine, la ormai sottile linea di confine tra common law e civil law. Alla luce di questi mutamenti, viene proposta una classificazione che tiene conto delle concezioni di diritto differenti da quelle tipiche dell'occidente:

1. RULE OF PROFESSIONAL LAW: famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale. Trattasi della tradizione giuridica occidentale dove assistiamo non solo alla separazione tra diritto e politica, ma anche ad una secolarizzazione del diritto in termini di separazione dall'ideologia filosofica e religiosa. Alla famiglia fanno parte:
   • sistemi di common law
   • sistemi di civil law
   • sistemi misti (ossia sistemi in cui nell'ambito delle micro-scelte il movente giuridico non incontra unanotevole)

di una tradizione religiosa o filosofica che influenza le decisioni politiche e giuridiche. Esempi di paesi che seguono questa regola sono:1. paesi a maggioranza musulmana come l'Iran e l'Arabia Saudita,2. paesi a maggioranza cattolica come l'Italia e la Spagna.RULE OF LAW  famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale, in cui vi è una separazione chiara tra diritto e politica. In questi paesi, le decisioni politiche e giuridiche sono basate sul rispetto delle leggi e dei principi giuridici. Esempi di paesi che seguono questa regola sono:1. paesi occidentali come gli Stati Uniti e il Regno Unito,2. paesi nordici come la Norvegia e la Svezia.di regole strettamente religiose e regole tradizionali a matrice filosofica. La famiglia comprende:

1. paesi musulmani,
2. paesi indù,
3. paesi dell'estremo oriente a tradizione confuciana, buddista, taoista, ecc.

L'aspetto interessante entro la classificazione di Mattei, oltre alla drastica riduzione del numero di famiglie a sole 3 classi, è che per via del suo carattere dinamico appare rispondere bene alle continue evoluzioni politiche ed economiche delle società contemporanee: tale dinamicità si manifesta nella possibilità di immaginare che ciascuno degli ordinamenti ricompresi e collocato entro una data famiglia possa muoversi lungo i lati di un ipotetico triangolo i cui vertici sono rappresentati dalle 3 famiglie individuate (tradizione, politica e diritto) man mano che l'evoluzione lo allontana da una famiglia avvicinandolo ad un'altra. CAPITOLO 2 - COMMON LAW Considerando la tradizione giuridica occidentale in sensounitario, comprendente dunque sia common law sia civil law, viene in considerazione una particolare figura di giurista cui deve essere riconosciuto grande prestigio: se tale figura di giurista costituisce il minimo comune denominatore della tradizione cui apparteniamo, il particolare modo in cui questa si atteggia contribuisce alla differenziazione tra common law e civil law. All'interno della common law, protagonista è il giudice, ed è proprio dal ruolo rivestito da quest'ultimo nell'ordinamento e dal modo in cui le corti hanno affermato il loro successo che è bene prendere le mosse per parlare di common law nella qualifica di diritto giurisprudenziale o nella sua natura di judge made law. L'espressione "common law" viene utilizzata per la contrapposizione tra l'omonima famiglia e la famiglia di "civil law" o altre famiglie giuridiche: in tal senso, quella di common law affonda le sue radici entro il diritto inglese e.comprendenumerosissimi ordinamenti a causa del notevole successo edell’estesa circolazione del modello avvenuta soprattutto aseguito dell’espansione dell’Impero britannico. A partire dal XVIIsecolo, le compagnie coloniali iniziano ad esportare la commonlaw nelle Americhe, in India ed in Africa ove ha avuto differentigradi di penetrazione e sviluppo dipendenti, soprattutto, da fattoriquali il rapporto istituzionale tra madrepatria e colonia, la duratadella presenza inglese ed il grado di efficienza del dirittoautoctono.Tra i vari ordinamenti della famiglia di common law sussistonorilevanti differenze (in particolare tra Inghilterra e Stati Uniti)come la presenza di u