Riassunto esame Comparazione giuridica, prof. Casucci, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti

La tradizione giuridica occidentale

Introduzione al diritto comparato

Il termine "comparazione", nella lingua italiana, indica quella particolare indagine basata sul confronto tra fenomeni analoghi appartenenti a zone o soggetti diversi. Il diritto comparato, dunque, altro non è che il confronto critico e ragionato tra diversi "Sistemi giuridici".

Gli autori partono col sottolineare come gli insegnamenti comparatistici non riguardino più, come in passato, le sole facoltà giuridiche italiane, ma anche indirizzi di studio totalmente diversi (economia, lettere, lingue ecc.), in quanto la formazione di diplomatici, di mediatori culturali e di operatori economici necessita della comparazione con realtà diverse dalla nostra.

Se è vero che nel corso della storia sono sempre esistiti sistemi giuridici di gran lunga differenti tra loro, altrettanto vero è che lo studio di tali differenze da parte dei giuristi è iniziato solo nel XX secolo. Già in Platone o Aristotele, in realtà, possiamo trovare le prime comparazioni tra le città-stato della Grecia, così come si crede che i decemviri, coloro che redassero una delle fonti più antiche del diritto romano, la legge delle XII Tavole, svolsero dapprima un’indagine sulle città della Magna Grecia.

In tempi più recenti, il padre della famosa dottrina della separazione dei poteri, Montesquieu, prendendo in considerazione le varie forme di diritto come fenomeni sociali frutto di diverse realtà storiche, politiche e naturali, attua un confronto tra diverse realtà, ma in tal caso non si tratta di una vera e propria comparazione tra i vari diritti, tra le diverse leggi, bensì di un’aspirazione a un modello di diritto superiore: il confronto, dunque, non si crea tra le varie tradizioni giuridiche esistenti ma tra esse e un modello astratto al quale si spera di giungere.

Il 1800, poi, vede una vera e propria chiusura al confronto; tuttavia vengono costituite le prime fondazioni il cui scopo è proprio la comparazione sotto il profilo giuridico. In Italia spicca la figura di Emerico Amari, autore nel 1857 della Critica di una scienza delle legislazioni comparate, ricordato da molti come il "padre del diritto comparato moderno".

Ma il concetto di diritto comparato così come lo intendiamo oggi nasce nel 1900, quando a Parigi, grazie all’impulso di Raymond Saleilles ed Edouard Lambert, si svolge il primo Congresso internazionale di diritto comparato: in realtà i due giuristi francesi auspicavano la nascita di un diritto comune dell’umanità grazie a un’opera di comparazione, al fine di ricavare principi comuni alle varie esperienze giuridiche.

Il 1900, poi, è l’anno dell’entrata in vigore del Codice tedesco, distinto e contrapposto rispetto a quello francese, il che rende inevitabile un confronto tra i due. Dopo la prima Guerra mondiale, poi, nascono nuovi Stati, ansiosi di darsi un proprio diritto guardando alle esperienze straniere e nel 1920 viene costituita la Società delle Nazioni. Ben presto, però, il nuovo conflitto mondiale porta a un mondo totalmente diverso, teso alla sopravvivenza, a nuove esigenze che vedono il diritto come lo specchio della società che, così come quest’ultima, è in continua trasformazione: la comparazione diventa, finalmente, un punto fermo per la ricerca di valori e regole comuni ai vari ordinamenti.

Il diritto, dunque, non è più, dopo la seconda Guerra mondiale, un fenomeno prettamente nazionale e ciò è ben manifestato dalla nascita di organizzazioni sovrannazionali a cui i singoli Stati, piano piano, hanno ceduto una parte delle proprie competenze. A partire dagli anni ’70 sono aumentate le opere di diritto comparato e, sotto un diverso profilo, la circolazione degli studenti fa sì che si possa formare una nuova categoria di giuristi, profonda conoscitrice delle varie tradizioni giuridiche.

Cos'è il diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si occupa del confronto critico e ragionato tra diversi sistemi giuridici nazionali (macrocomparazione) o tra singoli istituti (microcomparazione). La macrocomparazione analizza i vari sistemi sotto il profilo dello stile e dello spirito, cogliendo in sostanza l’approccio generale al diritto all’interno dei vari ordinamenti, mentre la microcomparazione si propone di osservare come i vari sistemi affrontino un problema e regolino i vari aspetti sociali ed economici.

Comparazione giuridica: diversa da ogni altro diritto

Se il diritto privato può essere inteso come quel complesso di norme destinate a regolare i rapporti interpersonali in campo familiare e patrimoniale, ed il diritto pubblico può essere concepito come l’insieme di norme che regolano l’organizzazione dello Stato e degli enti pubblici, non si può e non si deve fornire una definizione neanche lontanamente simile del "diritto comparato". Così come se il diritto internazionale privato indica quale diritto debba essere applicato in un caso con collegamenti stranieri ed il diritto internazionale pubblico si propone come un sistema giuridico sovrannazionale diretto a regolare le relazioni tra Stati, altrettanto non si può dire del diritto comparato.

Il diritto comparato, in sostanza, non può essere inteso come un complesso di norme o come fonte di rapporti. Non è, in linea generale, diritto positivo ed infatti sarebbe più opportuno parlare di "comparazione giuridica" e non di diritto. Tuttavia, vi sono ipotesi in cui il diritto comparato funge da diritto positivo, fonte esso stesso di norme regolatrici di rapporti. Basti pensare all’art.38 dello Statuto della Corte di Giustizia internazionale, il quale prevede che nelle proprie decisioni la Corte debba applicare le convenzioni internazionali, le consuetudini ma anche "i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili".

Così come possiamo citare l’art.340 del Trattato di Lisbona del 2007 (entrato in vigore il 1° dicembre 2009) il quale prevede che in materia di responsabilità extracontrattuale la Comunità debba risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni.

La comparazione giuridica è diversa, sia dallo studio del diritto straniero, sia dallo studio interno ad ogni sistema: è diverso dal diritto straniero in quanto quest’ultimo è il presupposto della comparazione ed è, dunque, di per sé comparatistico, laddove mette in luce le coincidenze e le divergenze tra il sistema straniero e quello nazionale; è diverso, invece, da ciò che del sistema interno ad ogni Paese in quanto in quest’ultimo caso non esiste alcuna comparazione.

Legami della comparazione con altre discipline

È importante sottolineare come vi siano dei legami molto stretti fra il diritto comparato ed altre discipline non positive. Pensiamo al rapporto che vi è tra la storia del diritto e la comparazione giuridica: lo storico, da una parte, è cosciente del fatto che analizza il diritto antico da "giurista moderno", quindi la propria visione è influenzata dal diritto vigente nella realtà in cui vive. Egli, inoltre, attua spesso una comparazione tra diverse realtà giuridiche antiche. Il comparatista, dall’altra, sa bene che i vari sistemi giuridici che egli va a confrontare sono il frutto dell’evoluzione storica in quel determinato Paese.

Stretto è anche il legame tra sociologia del diritto e diritto comparato: il sociologo, che analizza il rapporto tra società e diritto, si trova costretto a prendere in considerazione "più società e più diritti"; il comparatista, da un altro punto di osservazione, è cosciente del fatto che non si possa riformare il diritto senza tener conto dei meccanismi sociali e delle evoluzioni socio-economiche di un determinato ordinamento.

Anche l’etnogiurista, definito anche come antropologo del diritto, il quale studia il rapporto tra la materia giuridica e l’uomo stesso, non può non tener conto della comparazione tra società tradizionali diverse tra loro.

Diritto comparato: scienza e metodo

Il diritto comparato è in parte scienza ed in parte metodo. Essendo scienza, dunque, non dovrebbe aver bisogno di interrogarsi sui fini perseguiti o sulle sue funzioni. Tuttavia, essendo materia abbastanza giovane, in quanto nata ufficialmente solo nel 1900, è giusto far capire allo studente l’importanza della comparazione giuridica e quale sia la sua funzione. Il comparatista, e tutto il diritto comparato, perseguono alcune "funzioni fondamentali".

Diritto comparato e conoscenza

La prima "funzione fondamentale" del diritto comparato è sicuramente una funzione comune a tutte le scienze, ossia inerente la ricerca della "conoscenza". Nel 1987, un gruppo di giuristi riuniti intorno a Rodolfo Sacco, redige un Manifesto della comparazione giuridica articolato in cinque tesi, le c.d. Tesi di Trento, la prima delle quali prevede che il diritto comparato debba mirare, come compito principale, all’acquisizione di una conoscenza del diritto: senza perseguire tale scopo la comparazione giuridica non sarebbe scienza. Scopo, dunque, essenziale e primario secondo Sacco è l’attività di "conoscenza pura".

Esponenti, invece, come Gorla parlano di una "conoscenza storica", in quanto mirata a conoscere profondamente l’evoluzione di ciascun termine di comparazione. Gli autori del testo, tuttavia, sembrano più ispirati da un’idea di conoscenza intesa come strumento di politica del diritto per la ricerca del "modello migliore", nella prospettiva di una riforma nell’ambito dei singoli ordinamenti, così come ipotizzata da autori come Mauro Cappelletti e Vittorio Denti.

Diritto comparato e universalità della scienza giuridica

Seconda funzione fondamentale della comparazione giuridica è quella inerente la volontà di recuperare la perduta universalità della scienza giuridica. Tutte le scienze, infatti, pongono al centro dei loro studi l’uomo in quanto tale, senza tener conto dei confini nel quale egli vive e si esprime: pensiamo alla medicina, alla filosofia, all’economia, alla sociologia.

Il diritto, invece, prende in considerazione l’uomo italiano, quello francese, quello germanico, attuando una vera e propria separazione a seconda delle leggi alle quali questi soggetti sono sottoposti o alle quali sfuggono in forza del principio di sovranità dello Stato. Ed infatti è proprio con la nascita dello Stato moderno e con la codificazione del 1800 che la scienza giuridica ha perso universalità. La perdita di universalità si è avvertita, principalmente, nella tradizione di civil law, che ha rotto del tutto con il passato in forza dei nuovi codici, mentre nella tradizione del common law, forse solo grazie ad una comunanza linguistica, si è mantenuta un’unità di base comune tra vari ordinamenti.

L’importanza di una scienza giuridica universale emerge soprattutto oggi, nei problemi quotidiani: basti pensare all’inadeguatezza del diritto esclusivamente, o quasi, nazionale nei confronti di fenomeni come la globalizzazione.

Diritto comparato e comprensione

Altra funzione chiave del diritto comparato riguarda la "comprensione delle diversità". Solo la conoscenza approfondita di situazioni e popoli diversi, tramite il confronto anche tra tradizioni giuridiche differenti, può portare a quell’apertura mentale necessaria per garantire pace e sicurezza tra i vari Stati.

Diritto comparato e comunicazione

Il diritto comparato serve, ed è questa una sua ennesima funzione, a far comunicare giuristi appartenenti a tradizione totalmente diverse. La comunicazione, fornita dalla comparazione giuridica, permette dunque di creare un collegamento tra realtà giuridiche diverse.

L’esempio di Giuseppe Monateri ed Ugo Mattei possono aiutare nella comprensione: supponiamo che un soggetto acquisti il 51% delle azioni di una società ma che, per non risultare controllore della stessa, intesti il 10% delle stesse ad un altro soggetto, facendosi rilasciare una dichiarazione in cui il secondo riconosce la vera proprietà del primo. Ecco, dunque, che un caso ipotizzabile tanto in Inghilterra e Stati Uniti quanto in Italia e Germania rende difficile la comunicazione tra giuristi: la tradizione romanista (Francia, Germania, Italia ecc.) spiegherebbe la vicenda facendo ricorso alla simulazione ed alla differenza tra volontà e dichiarazione; mentre il common lawyer, per esempio un avvocato inglese, spiegherebbe il tutto in termini di legal right ed equitable right.

Il diritto comparato, invece, fa sì che entrambi i soggetti, per esempio l’italiano e l’inglese, possano comunicare tra loro. La funzione del diritto comparato inerente la comprensione, infine, aiuta oggi i giuristi più che in passato: basti pensare che i documenti provenienti dall’UE devono essere tradotti in ognuna delle 23 lingue proprie dei singoli Stati.

Diritto comparato e politica legislativa

"I legislatori di tutto il mondo hanno sempre riscontrato che in molti settori non è possibile emanare buone leggi senza essere al corrente delle soluzioni e della disciplina offerta negli stessi settori da altri Paesi".

Comparazione in questo caso volta a comprendere come una determinata situazione possa essere affrontata, sul piano giuridico, all’interno di un determinato Paese guardando a come, quella medesima situazione, viene affrontata in altri ordinamenti. Vi sono vari esempi, nella storia, di imitazioni o di veri e propri "trapianti" di interi sistemi normativi da un Paese ad un altro: basti pensare che il nostro primo Codice si ispirava, in tutto e per tutto, al Code Civil francese.

Tuttavia, a quelli che abbiamo definito come trapianti bisogna accingersi con una certa cautela, al fine di controllare i cosiddetti "flussi giuridici", definiti da Maurizio Lupoi come "dati dell’esperienza giuridica i quali, propri di un sistema, una volta percepiti in un altro sistema tendono ad introdurre degli elementi di squilibrio". In sostanza, solo il comparatista è conscio del fatto che due testi normativi, sebbene identici, non è detto che possano essere applicati in maniera altrettanto equivalente in due diversi Paesi.

In secondo luogo, per adottare una soluzione all’interno di un ordinamento trapiantandola da un ordinamento diverso, occorre verificare se quella soluzione funziona realmente nella realtà di provenienza e se possa funzionare bene anche altrove.

Noi sappiamo che nei sistemi di civil law la donazione si configura come un contratto per la cui validità occorre, ad substantiam, l’atto pubblico. Nella common law, invece, un contratto è valido solo se implica prestazioni corrispettive, se, quindi, vi è una consideration adeguata (per consideration si intende la controprestazione), assente del tutto nella donazione per cui, invece, è necessaria una forma circondata da particolari solennità, quali la presenza di testimoni e la consegna alla controparte. La Law Revision Commission dello Stato di New York, nel 1941, al fine di liberare da queste solennità il diritto di quello Stato in merito alla donazione, propose di rifarsi alla civil law, affidando al notary public il compito di redigere tali atti. Tuttavia, grazie all’intervento del professor Schlesinger, chiamato a fornire un parere a riguardo, fu possibile evitare un simile errore: il notary public è un soggetto del tutto differente dal nostro notaio, che non gode assolutamente delle conoscenze necessarie per dar luogo ad un atto così importante come la donazione.

La comparazione giuridica è, dunque, anche politica legislativa, nel momento in cui fornisce un apporto considerevole all’operato del legislatore in merito alla scelta di adottare.

Diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale

Abbiamo già visto come la comparazione giuridica miri alla conoscenza del proprio diritto: tramite il diritto comparato, in sostanza, non si fa altro che apprendere, e di conseguenza applicare, meglio il diritto vigente nel proprio Stato. Ci si deve, però, domandare se ed in che limiti ci si possa avvalere di una soluzione straniera per l’interpretazione del diritto del proprio Paese.

Oggi la comparazione, infatti, è ormai divenuta un vero e proprio strumento di interpretazione del diritto in quanto si assiste, sempre più frequentemente, ad un vero e proprio dialogo tra Corti che operano il controllo di costituzionalità o che prendono decisioni destinate a suscitare particolare attenzione. Si tratta, per lo più, di decisioni inerenti i diritti fondamentali dell’uomo, in cui la comparazione diventa lo strumento grazie al quale è possibile concedere giustizia tramite il ricorso a decisioni esterne a quell’ordinamento. Tuttavia, non tutti i giudici possiedono questa propensione alla comparazione e, solitamente, si attua una vera e propria distinzione tra 3 gruppi, cui appartengono i diversi Stati del globo.

Prima di parlare di questa distinzione, però, è utile ricordare che il ruolo del giudice nei sistemi di Common Law, che sono sistemi aperti che non hanno conosciuto il fenomeno della codificazione, è abbastanza particolare, in quanto lo stesso è chiamato a svolgere una funzione creativa che gli permette, senza troppe difficoltà, di rifarsi all’esperienza di altri Pa.