Che materia stai cercando?

Riassunto esame Comparazione giuridica, prof. Casucci, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti Appunti scolastici Premium

Riassunto completo, basato su uno studio autonomo ed approfondito del testo consigliato dal docente La tradizione giuridica occidentale, Varano, Barsotti, dell'università degli Studi del Sannio - Unisannio, facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in PDF!

Esame di Comparazione giuridica docente Prof. F. Casucci

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Non c’è spazio, se non secondariamente, per le consuetudini e si afferma il primato della legge

nel sistema

delle fonti, in quanto diritto e legge diventano un’unica cosa. Valvola di sfogo del sistema sono

le “clausole

generali”, che permettono al giudice di essere più libero nell’interpretazione. Tuttavia c’è un

risvolto negativo: le clausole generali permettono ai giudici una vera e propria “fuga nelle

stesse”, dando luogo ad una giurisprudenza alternativa ed equitativa, diversa, in particolar

modo in uno sistema instabile come quello della dittatura hitleriana.

Nonostante il BGb sia considerato da molti come l’ultimo frutto del XIX secolo più che come il

preludio del

XX, esso è comunque sopravvissuto ad una moltitudine di eventi diversi. Il diritto tedesco,

infatti, è

relativamente stabile fino alla fine della prima guerra mondiale, quando si ha la caduta degli

Hohenzollern

e dell’ultimo imperatore Guglielmo II, e la proclamazione della Repubblica.

Il periodo della Repubblica di Weimar è contraddistinto da interventi giurisprudenziali e

legislativi che hanno un forte impatto sul diritto tedesco: da un lato i giudici tendono a

ricorrere, sempre più frequentemente, alle clausole generali, di fatto ponendo nel nulla la

rigidità del BGB; da una diversa angolazione il legislatore attua riforme importanti in tema di

diritto del lavoro andando incontro ai bisogni degli operai, così come muta il concetto di

proprietà, dapprima visto come un diritto assoluto privo di ostacoli e poi trasformato in un

diritto incline al “bene comune”.

Il 30 gennaio 1933 Adolf Hitler viene nominato Cancelliere ed inizia il periodo, in Germania, del

nazionalsocialismo, movimento totalitario, che entra nella vita dei singoli, razzista, in quanto

tutto basato

sulla purezza della razza tedesca e sull’allontanamento e l’annientamento delle minoranze. Il

BGB,

nonostante le pressioni di una parte di giuristi nazisti che ritengono il codice in vigore come

“morto” e

troppo astratto e complicato, resiste dignitosamente alle pressioni del regime. Certo il diritto

sotto certi aspetti ne risente, in particolar modo quando il primato della legge viene sostituito

dal primato del Fuhrer, a cui tutti sono sottomessi, anche i giudici. Simbolo di questa pazzia

sono, soprattutto, le leggi razziali, così come la giurisprudenza dei tribunali speciali, mentre

quelli ordinari si limitano ad applicare la legge, anche se mutano le clausole generali a favore

del regime.

La Costituzione del ’49 non risente in alcun modo del periodo nazista e anzi si oppone allo

stesso con tutte le sue forze: vengono sanciti i diritti dei lavoratori e lo spirito egualitario,

specie in ambito familiare, andando addirittura oltre le garanzie del BGB. Ovviamente col tempo

lo Stato federale tedesco ha dovuto aggiornare il proprio codice. Sul piano giurisprudenziale,

poi, è stata creata la Corte costituzionale federale, garante della Costituzione, mentre le corti

ordinarie, soprattutto la Corte suprema federale, hanno contribuito al ringiovanimento del

diritto laddove il legislatore si mostrava assente.

Il BGB, nonostante nel corso del tempo abbia ricevuto complimenti non ha avuto una grande

diffusione nel globo.

Ciò nonostante, esso ha ricevuto particolari plausi anche da Paesi e giuristi appartenenti ad una

tradizione

giuridica diversa, come l’Inghilterra.

Il codice civile svizzero del 1912 (ZGB). Già nel 1300 la Confederazione elvetica è autonoma ed

indipendente dal Sacro Romano Impero e, a differenza di quest’ultimo, non subisce l’influenza

ed il ritorno del diritto romano, rimanendo ancorata alle consuetudini germaniche, almeno fino

26

alla caduta di Napoleone ed al Congresso di Vienna del 1815, dove viene deciso di conservare

l’autonomia dei vari cantoni svizzeri.

Tuttavia le idee illuministiche dilagano ed i singoli cantoni introducono diversi codici civili:

alcuni ispirati al

Code civil francese, altri al modello austriaco, altri ancora alla scuola di Savigny.

Anche la Svizzera verso la metà del XIX secolo anch’essa risente dei cambiamenti in Europa e

nasce l’esigenza di rendere unitario il sistema giuridico, troppo frammentato in base ai codici

dei vari cantoni. Nel 1848 la Confederazione elvetica raggiunge l’integrazione nazionale; nel

1874 entra in vigore la Costituzione federale, con la quale la federazione ottiene il potere di

intervenire, unitariamente, nel regolare rapporti obbligatori e commerciali; nel 1881 entra in

vigore una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni e nel 1898 una modifica alla

Costituzione attribuisce alla Federazione la potestà legislativa in materia di diritto civile,

lasciando fuori solo la procedura civile, poi unificata nel 2009.

Un “uomo solo” da vita al Codice civile svizzero, Eugen Huber, professore a Basilea, che nel

1894 riceve

l’incarico, direttamente dal Ministro della Giustizia, di preparare un progetto di codice che nel

1900 è già

pronto e che viene approvato nel 1907, per poi entrare in vigore il 1° gennaio 1912.

Huber è più incline al ramo germanistico della Scuola storica, prediligendo il diritto

consuetudinario. E’ per questo motivo che rifiuta il modello del BGB ed abbraccia un modello di

codice semplice, chiaro, quasi scritto più per i cittadini che per gli esperti del ramo, un codice

leggibile e capibile da parte di tutti. Nello ZGB non è presente neanche una vera e propria parte

generale, ma una semplice introduzione di 10 paragrafi. Oltre ad essa vi sono 4 libri: Diritto

delle persone, Diritto di famiglia, Diritto delle successioni e Diritti reali, più un quinto libro,

formalmente separato, composto dall’OR, il Diritto delle obbligazioni già emanato nel 1881.

Huber, poi, da vita ad un codice “volutamente incompleto”, le cui numerose lacune devono

essere sanate dal giudice, il quale, in forza del paragrafo 1, “Nei casi non previsti dalla legge

decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe

come legislatore, ispirandosi alla dottrina più consolidata ed alla giurisprudenza già formata”.

Bisogna, però, notare che i giudici svizzeri raramente hanno dato applicazione al primo

paragrafo dello

ZGB, consolidando in tal modo la propensione dei sistemi di civil law ad integrare le lacune del

sistema

tramite l’analogia e l’interpretazione estensiva.

Il successo dello ZGB è stato riconosciuto da diversi giuristi col passare del tempo e dalla scelta

di prendere in considerazione il codice svizzero (come ad esempio la Turchia nel 1926).

Lo ZGB è un codice perfetto, non per la sua identificazione come codice popolare, ma in forza

del fatto che ha tenuto conto di tutti gli errori, macroscopici e microscopici, commessi nel

codice francese, in quello austriaco ed in quello tedesco.

Il codice civile italiano del 1865. All’indomani del Congresso di Vienna la Restaurazione non

riesce a cancellare l’impatto del Code Napoleon. Gli Stati preunitari della Penisola italiana,

infatti, si ispirano allo stesso. Tuttavia le varie testimonianze di autori del tempo ci restituiscono

un quadro diverso, un panorama in cui c’è bisogno di unificare l’Italia e di avere una normazione

unitaria.

Il primo codice civile del Regno d’Italia del 1865 si ispira, come abbiamo già detto, al Code

civil francese:

anzitutto il modello transalpino si addice perfettamente alla situazione italiana ed appare

innovativo

rispetto ai codici preunitari; in secondo luogo non c’è tempo per strutturare un vero e proprio

codice 27

italiano.

La scelta del Code civil, inoltre, è quanto meno scontata e non solo per le valide qualità che

quest’ultimo possiede: l’unificazione è stata possibile grazie ai francesi ed è stata attuata

contro gli austriaci, quindi la scelta dell’ABGB come modello di riferimento non sarebbe molto

apprezzata nel territorio italico.

Tuttavia le differenze rispetto al Code Napoleon non mancano: anzitutto il codice italiano pone

un rimedio; ad eventuali lacune, tra cui il ricorso all’analogia ed ai principi generali

dell’ordinamento inoltre l’esercizio dei diritti civili allo straniero è consentito senza condizioni

di reciprocità; l’art.148 stabilisce che il matrimonio sia indissolubile. Il principio cardine, tutto

sommato, rimane sempre quello dell’individualismo: divieti ed obblighi sono contemplati non

per il soddisfacimento dell’interesse collettivo, ma per garantire che le libertà dell’uno coesista

con quella dell’altro.

Il codice è diviso in tre libri:

- Libro I - Delle Persone;

- Libro II - Dei beni, della proprietà e delle sue modificazioni, in cui viene descritta

l’estrinsecazione pratica dei diritti delle persone;

- Libro III – Dei modi di acquistare e di trasmettere la proprietà e gli altri diritti sulle cose,

dove vengono raggruppate varie materie (successioni, donazioni, prescrizione e

decadenza ecc.) che hanno motivo di esistere in quanto strettamente collegate alla

proprietà.

Anche nel codice civile italiano, così come in quello francese, manca una disciplina del rapporto

di lavoro: il

nostro codice conosce, in quel periodo, la sola locazione d’opere, insufficiente a regolare il

mondo

industriale verso il quale anche l’Italia si sta avviando. Tale lacuna, però, se da un lato è

giustificabile in

quanto mancante nel codice francese al quale ci si è ispirati e data l’assenza della grande

industria, da un diverso punto di vista manifesta l’inesistente di giuristi in grado di guardare

avanti e di pensare al futuro sotto il profilo del diritto del lavoro.

Il codice civile italiano del 1942. Noi sappiamo che i codici sono opere che spezzano il rapporto

col passato, destinate a durare in quanto i propri principi si adattano ai cambiamenti sociali ed

economici. Quando tali cambiamenti, però, sono così tanti e così importanti, occorre riformare

l’intera materia: la società italiana della fine del XIX secolo è una società in continua

evoluzione, vogliosa di ricevere maggiore attenzione e maggiore tutela, soprattutto in campo

economico dove il codice civile del 1865 mostra tutte le sue lacune. La fine della prima guerra

mondiale a segnare l’inizio della fine. Il codice del ’42, infatti, benché grazie alla neutralità

dei giuristi non appaia come un codice proveniente da uno Stato totalitario, rimane comunque

insufficiente e non rappresenta una “svolta fondamentale”. Viene innovata la materia del

lavoro, abbandonando finalmente la semplice locazione di opere, ma non viene presentato

alcunché di innovativo; viene rivisto l’istituto del matrimonio, ma il ruolo della donna rimane

secondario, così come manca una parificazione tra figli naturali e legittimi; vengono disciplinate

fondazioni ed associazioni, ma si rimane restii nel concedere ad esse una libertà d’azione simile

a quella delle società commerciali. L’intero codice, dunque, è basato su un’impostazione

tradizionale.

L’unica vera innovazione, forse, è rappresentata dall’unificazione tra diritto civile e diritto

commerciale

all’interno di un solo testo e dall’estensione a tutti i rapporti delle regole fino a quel momento

esclusive del

commercio. Anche sotto il profilo della proprietà vi è un piccolo passo in avanti: essa viene si

considerata 28

come diritto esclusivo di godimento e disposizione sulle cose, ma viene limitato dagli obblighi

imposti dalla

legge e dall’interesse pubblico, laddove viene perseguito, dunque, un interesse collettivo

dinanzi al quale

quello individuale cede.

Il codice del ’42 si compone di 2969 articoli, si apre con la capacità giuridica e si chiude con la

trattazione

della decadenza, diviso in 6 libri:

- Delle persone e della famiglia;

- Delle successioni;

- Della proprietà;

- Delle obbligazioni;

- Del lavoro;

- Della tutela dei diritti.

Il codice, però, appare ancora oggi come travolto da un processo di decodificazione, che porta

il legislatore ad intervenire introducendo nuovi istituti o stravolgendo quelli già esistenti senza

mai mettere mani ad una modifica del testo che funge, o dovrebbe fungere, da pietra angolare

dell’intero diritto. E’ sufficiente dare un’occhiata all’impatto che la legislazione speciale, la

costituzione del ’48 e la giurisprudenza hanno avuto sul testo originario del codice.

Un ruolo fondamentale, nel nostro ordinamento, è ricoperto dalla legislazione speciale: se in

passato essa

appariva come meramente esplicativa del codice, a partire dal secondo dopoguerra essa si

configura come

“portatrice di autonomi principi regolatori”, soprattutto in materia commerciale sotto il profilo

delle grandi

imprese. Il codice continua a regolare solo realtà microscopiche, non arrivando al cuore del

processo

economico.

Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana il 1° gennaio del 1948, poi, la situazione

peggiora:

molte norme del codice sono palesemente in contrasto con la carta costituzionale,

Il ruolo della giurisprudenza, infatti, è fondamentale per dar linfa all’operato del legislatore: i

documenti più importanti in tema di rapporti di lavoro sono successivi al codice e provengono

dalla realtà sociale, così come dall’affermazione di determinati diritti tanto all’interno della

Costituzione quanto da parte della Consulta.

Anche la giurisprudenza ordinaria ha dovuto colmare le lacune del codice: è sufficiente pensare

alla

materia della responsabilità extracontrattuale, dove è stata la giurisprudenza ad introdurre i

concetti di

danno biologico e danno esistenziale.

Per non parlare, poi, delle introduzioni portate dal diritto comunitario, che hanno influenzato,

e non di

poco, la nostra legislazione: basti ricordare l’introduzione degli articoli 1469 bis a sexies che

regola i

contratti del consumatore, disciplina dapprima inesistente introdotta dalla L.52/96 in attuazione

di una

direttiva comunitaria, poi rivista dal “codice del consumo” approvato con D.Lgs.206/2005.

Le fonti del diritto

La nozione di norma giuridica. Il codice rappresenta una rottura con il passato. Con il codice,

poi, si 29

consolida la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, distinzione particolarmente

rilevante nella

tradizione di civil law, anche se sempre più spesso tale confine sembra traballare.

Il codice, tra l’altro, fissa il concetto di norma giuridica nella tradizione di civil law, ossia

quella “particolare

regola di condotta dotata di generalità ed astrattezza, elementi che la rendono applicabile a

vari casi

concreti, la quale trae giuridicità dal solo fatto di essere stata partorita dal legislatore”. In base

all’accezione di norma giuridica appena descritta, quindi, compito del giurista è quello di

“interpretare la norma per adattarla al caso concreto”. Nei sistemi di common law, invece, la

norma si riferisce sempre, o quasi sempre, al caso concreto e compito del giurista è quello di

distinguere le situazioni per applicare la giusta norma.

Siamo, quindi, dinanzi a due sistemi abbastanza diversi: un sistema aperto, quello di common

law, ed uno

chiuso, quello di civil law. Se prendiamo per corretta, però, la definizione secondo cui il diritto

altro non è

che la ricerca della giustizia, dobbiamo riscontrare come essa venga perseguita in modi

completamente

diversi: nella civil law si parte dalla legge, nella common law dal caso concreto e dalla

decisione del giudice; quindi nel primo caso la regola di diritto è concepito come legale e

dottrinale; mentre nel secondo caso

appare come prevalentemente giurisprudenziale. Ecco perché è importante analizzare le fonti

del diritto, in quanto si possono cogliere le numerose differenze tra famiglie

giuridiche diverse. Ma attenzione, non bisogna soffermarsi solo sulle differenze, quanto più sulle

convergenze: nei sistemi di civil law, infatti, è impossibile restare ancorati al dettato legislativo

e molto spesso si tengono in considerazione i precedenti giurisprudenziali. Allo stesso modo, nei

sistemi di common law, benché sia il giudice a dover decidere rifacendosi anche a decisioni

precedenti, si assiste sempre più ad un aumento della produzione legislativa ed alla necessità di

una legge astratta che non si rifaccia al fatto concreto.

La gerarchia delle fonti. E’ importante, dunque, soffermarsi sul sistema delle fonti proprio della

tradizione giuridica di civil law, per comprendere cosa ci contraddistingue rispetto ai sistemi di

common law. Tuttavia, oggi il sistema delle fonti è ben più complesso di come appare: la

Costituzione ed i trattati internazionali prevalgono sempre sulla legge ordinaria, così come

giurisprudenza e dottrina non possono essere ignorate in quanto artefici di vere e proprie svolte

giuridiche. Importante, poi, è l’impatto del fenomeno globalizzazione sulla materia giuridica, in

quanto esso si addice maggiormente ai sistemi aperti di common law rispetto a quelli di civil

law. La nostra tradizione giuridica (civil law), infatti, proprio perché basata sulle codificazioni e

sul monopolio della produzione legislativa da parte dello Stato, non si addice ad un impianto di

regole provenienti dall’esterno ed in continua variazione ad opera della prassi e della dottrina.

Le costituzioni. Al vertice della gerarchia delle fonti in ogni sistema appartenente alla tradizione

giuridica di civil law vi è, sicuramente, la Costituzione. Ad esso devono conformarsi i

comportamenti dei cittadini, le amministrazioni pubbliche, le leggi, le decisioni dei giudici.

Proprio questo particolare prestigio delle carte costituzionali fa in modo che vi siano delle

“particolari procedure di revisione” e degli adeguati “sistemi di controllo di costituzionalità

delle leggi”. Tuttavia, prima di passare all’analisi di questi temi è giusto ricordare che le

costituzioni non contraddistinguono solo i sistemi di civil law: gli Stati Uniti d’America, infatti,

appartengono alla tradizione della common law, eppure possiedono una carta fondamentale

costituzionale datata 1787, quindi emanata ben 161 anni prima della nostra (italiana), mentre

l’Inghilterra, ancora oggi, difetta di una costituzione. 30

Le procedure di revisione. Carattere fondamentale che contraddistingue le Costituzioni

definite “rigide” è la previsione di una procedura aggravata, rispetto a quella ordinaria

legislativa, per la modifica delle stesse. Ciò è previsto in forza dell’importanza della Carta

costituzionale: si cerca, in sostanza, un consenso ampio da parte delle varie forze politiche che

rappresentano il popolo al fine giungere ad una decisione ben ponderata.

In Italia, per esempio, l’art. 138 della Costituzione prevede che, per dar luogo ad una modifica

della Carta o

ad una legge di rango costituzionale, occorra la duplice approvazione di ogni Camera, le cui

deliberazioni

devono essere distanti tre mesi l’una dall’altra, e nella seconda votazione di ognuna è

necessaria la

maggioranza assoluta (50% + 1). Inoltre, qualora la legge non sia approvata, nella seconda

votazione delle

due Camere, a maggioranza dei due terzi dei componenti, 5 consigli regionali o un quinto dei

membri di

una Camera o 500.000 elettori potranno, entro tre mesi dalla pubblicazione della legge di

modifica o di

rango costituzionale, far richiesta di referendum popolare abrogativo.

Tra l’altro un po’ in tutti i Paesi vi sono dei limiti alla modifica della Carta costituzionale: l’art.

139 della

Costituzione italiana prevede che “la forma repubblicana non possa formare oggetto di revisione

costituzionale”.

Il controllo di costituzionalità delle leggi. Un altro carattere, come abbiamo detto, che

contraddistingue le Costituzioni rigide è la previsione di un controllo di costituzionalità delle

leggi, ossia la verifica, da parte di un apposito organo o di qualsivoglia giudice, della conformità

ai principi costituzionali delle leggi ordinarie.

Sono due i modelli di controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi:

- Il sistema diffuso, all’interno del quale il controllo di costituzionalità viene svolto da

tutti gli organi giudiziari incidentalmente, ossia nel momento in cui si trovano a prendere

una decisione e riscontrano l’incostituzionalità della legge da applicare;

- Il sistema accentrato, nel quale è presente un apposito organo che ha il compito di

verificare solo e solamente la costituzionalità di una legge.

Il primo modello è definito anche come “americano”, in quanto attuato per la prima volta negli

Stati Uniti d’America con la sentenza Marbury v. Madison del 1803: il giudice, qualora riscontri

nella decisione della causa l’incostituzionalità di una legge, è tenuto a disapplicare la stessa, il

che ha valore solo all’interno del procedimento; se poi, tramite i mezzi di impugnazione, si

giunge dinanzi alla corte posta al vertice della giurisdizione ed essa decide nella medesima

maniera, tale decisione, per il principio dello stare decisis proprio dei sistemi di common law,

vincola i giudici di tutto lo Stato nelle decisioni future.

Il secondo modello, invece, è definito come “austriaco”, in quanto la prima previsione in tal

senso figura all’interno della Costituzione austriaca del 1920, poi emendata nel ’29:

inizialmente, infatti, la prima carta costituzionale alla quale abbiamo accennato, prevede che il

controllo possa essere effettuato, da un apposito organo definito come Corte costituzionale, solo

su richiesta del Governo federale o dei governi dei Laender; il controllo, in tal caso, appare

come “principale”, in quanto proposto direttamente da organi politici, ed “astratto”, in quanto

non viene preso in considerazione un caso concreto, una controversia sulla

quale decidere. Nel ’29, però, abbiamo detto che la Costituzione austriaca viene emendata e si

opta per affidare tale potere di controllo alla stessa Corte nell’ipotesi in cui un “le sole Corti

supreme ordinaria ed 31

amministrativa”, nel dirimere una controversia, necessitino di applicare una legge su cui però

nutrono un

dubbio di conformità alla Carta fondamentale: in tal caso, quindi, il controllo è incidentale, in

quanto proposto dal giudice a quo (quello del caso concreto) e non direttamente da un organo

politico, ed è concreto, appunto perché legato ad una fattispecie reale e non astratta.

Il modello diffuso, tanto quanto il modello accentrato, sono partiti, rispettivamente, da USA ed

Austria per

poi estendersi a tutti gli altri Stati del globo.

Tuttavia, bisogna tener conto del fatto che, sebbene i modelli di riferimento siano due, essi si

adattano ai

vari sistemi in maniera diversa, dando luogo a varianti dell’archetipo diffuso e di quello

accentrato.

Per esempio, la nostra Costituzione all’art.135 comma 1 prevede che la Consulta sia composta

da 15 giudici, nominati per un terzo dal Presidente della Repubblica, per un terzo dal

Parlamento riunito in

seduta comune e per il restante terzo dalle supreme magistrature ordinaria ed amministrativa.

Una disposizione avente lo stesso tema è prevista nella Costituzione spagnola all’art. 159, il

quale prevede che il

Tribunale costituzionale sia composto da 12 giudici nominati dal re, di cui 4 su proposta del

Congresso a

maggioranza dei 3/5 dei suoi membri, 4 su proposta del Senato con identica maggioranza, 2 su

proposta

del governo e 2 su proposta del Consiglio Generale del Potere Giudiziario.

Ma al di là della diversa composizione, vi sono tutta una serie di connotati diversi nei vari

sistemi: il nostro,

per fare un esempio, è un sistema definito come “ibrido”, in quanto associa alcune

caratteristiche del

modello diffuso ed alcune del modello accentrato. Se è vero, da un lato, che in Italia il controllo

di

costituzionalità spetta ad un organo apposito (la Corte Costituzionale), è anche vero, da un altro

lato, che

la questione di legittimità viene sollevata dal giudice del caso concreto (a quo), e tra l’altro da

“qualsiasi

giudice”, non solo dalle supreme Corti ordinaria ed amministrativa, come invece avviene in

Austria.

In Germania, invece, chiunque (e quindi anche il cittadino) può rivolgersi al Tribunale

costituzionale federale nel momento in cui siano stati violati diritti fondamentali dell’individuo o

diritti contenuti in taluni articoli.

Il controllo di costituzionalità può avere, poi, anche un carattere solo ed esclusivamente

politico: in Francia, prima della riforma costituzionale del 2008, la Costituzione della V

Repubblica risalente al 1958 prevedeva che il Conseil constitutionnel si occupasse solo e

solamente del controllo di legittimità “preventivo”, il che comportava l’intervento della Corte

solo prima dell’emanazione di una legge organica, di un regolamento parlamentare o di una

legge ordinaria: nelle prime due ipotesi il controllo era obbligatorio, mentre nel terzo caso

occorreva la sollecitazione da parte del Presidente della Repubblica, del Primo Ministro, dei

Presidenti di Assemblea Nazionale e Senato e, dal 1974, da parte di 60 deputati e senatori

dell’opposizione.

Tuttavia, a partire dagli anni ’70, il Conseil inizia a prendere le proprie decisioni utilizzando,

come parametro di riferimento, non solo la Costituzione, ma anche il preambolo delle stessa, il

quale fa riferimento alla Dichiarazione sui diritti dell’uomo del 1789. A tal proposito è stata

emanata la legge di riforma costituzionale del 2008, la quale ha modificato 33 articoli su 89, ed

32

ha previsto che il Conseil constitutionnel sia competente a decidere della legittimità delle leggi

“già emanate”: non più, dunque, un

semplice controllo preventivo, ma un controllo a posteriori, su rinvio incidentale di altri giudici.

I trattati internazionali. Abbiamo già visto come, nel sistema delle fonti dei Paesi di civil law,

sia riconosciuta importanza primaria,

accanto alle varie Costituzioni, ai Trattati internazionali. Il caso francese è meritevole di una

particolare

attenzione: la Corte di Cassazione, nel 1975, disapplica una legge successiva contrastante con un

Trattato

internazionale ratificato, come previsto all’interno della Carta costituzionale francese, e

consente ai giudici

dello Stato di disapplicare le norme interne, benché successive, nell’ipotesi in cui entrino in

collisione con

un documento internazionale vincolante. La Cassazione francese, però, ci tiene a precisare che

si tratta di

una semplice applicazione dei propri compiti, inerente l’applicazione e l’interpretazione della

legge, e non

di una forma di controllo di costituzionalità, che spetta solo al Conseil constitutionnel. In realtà,

però, la

decisione sembra quasi quella di un organo adibito al controllo costituzionale.

La questione della collocazione dei Trattati internazionali nella gerarchia delle fonti si è fatta

più complicata

data l’operatività del diritto comunitario in Europa: la Corte di Giustizia dell’UE, già dalla

sentenza Costa v.

Enel del 1964, ha affermato che il primato del diritto comunitario su quello dei singoli Stati

membri che cedono una parte della propria sovranità all’Unione Europea, anche sotto il profilo

delle decisioni giurisdizionali.

Le leggi. La legge, fra tutte le fonti del diritto, è quella che, a partire dalla Rivoluzione francese

e dalle codificazioni,

ha assunto il ruolo di maggiore importanza, almeno fino all’emanazione delle Carte

costituzionali.

Il codice, tra l’altro, è anch’esso una legge, sebbene di straordinario valore in quanto funge da

parametro di

riferimento delle leggi speciali.

E’ interessante notare come il rapporto tra codice e legge nella tradizione di civil law sia simile

a quello tra

common law e legge, nel momento in cui non sia possibile desumere determinati principi dalla

legge

stessa.

I regolamenti. Il regolamento è la tipica fonte secondaria del diritto, che nella gerarchia delle

fonti viene subito dopo la legge, proveniente dal potere governativo: solitamente il regolamento

è vincolato alla legge, non potendo il governo, nell’emanazione dello stesso, discostarsi da

quanto previsto nel documento legislativo. Tuttavia, col passare del tempo, i regolamenti hanno

assunto una maggiore importanza, incrementando di fatto il potere esecutivo nell’emanazione di

vere e proprie discipline. Basti pensare al caso francese: nella Costituzione transalpina, all’art.

37, è previsto che “le materie diverse da quelle riservate alla legge abbiano carattere

regolamentare”, quindi laddove la legge, per espressa previsione costituzionale, non è

competente, interviene il regolamento. I regolamenti, infatti, sono sotto la giurisdizione del

33

Conseil d’Etat (il Consiglio di Stato) che si è attribuito il potere di controllarne la legittimità non

solo in merito alla ripartizione di competenze tra parlamento ed esecutivo, ma anche in

riferimento al diritto superiore, alle libertà fondamentali dell’uomo tutelate in tutto

l’ordinamento, dal preambolo della Costituzione alla Dichiarazione del 1789.

Le consuetudini. Dopo aver dominato il panorama giuridico per secoli, a partire dall’età delle

codificazioni ed in particolar modo dalla Rivoluzione francese, le consuetudini hanno perso la

loro importanza ed hanno assunto, al contrario, un ruolo del tutto marginale nella gerarchia

delle fonti.

Tra l’altro in tutti gli ordinamenti è escluso il ruolo delle consuetudini contra legem, ossia

quelle che

contrastano con norme di legge, mentre è riconosciuta la validità delle consuetudini secundum

legem,

ossia quelle cui la stessa legge rinvia esplicitamente. Discussa, invece, è la validità delle

consuetudini

praeter legem, quelle riguardanti materie non disciplinate dalla legge, le quali dovrebbero

avere validità,

almeno nel nostro ordinamento, in forza di una lettura attenta dell’art.8 delle preleggi

anteposte al codice,

il quale recita: “Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo

in quanto

sono da essi richiamati”.

L’organizzazione giudiziaria. Occorre analizzare come all’interno dei Paesi appartenenti alla

seconda tradizione sia strutturata l’organizzazione giudiziaria. Anzitutto il modello ispiratore di

tutti gli ordinamenti di civil law deriva dalla Rivoluzione francese: uno degli elementi chiave

dell’ancien regime era proprio la giustizia, assicurata solo a pochi, ed per tal motivo che

l’evento rivoluzionario dovette travolgere tutto il sistema giudiziario, scagliandosi contro i

Parlements e la loro prassi degli “arrets de reglement” contro i giudici professionisti e contro

l’interpretazione giurisprudenziale della legge. Ma è la legge sull’ordinamento giudiziario

promulgata da Napoleone nel 1810 a dettare l’assetto tuttora vigente.

Anzitutto è previsto un “sistema di corti articolato su tre gradi”: prima istanza, appello e corte

suprema. La

prima istanza si articola in due livelli, uno a competenza limitata e l’altro a competenza

generale.

L’appello, invece, si configura come un riesame della decisione presa dall’organi di

prima istanza.

La corte suprema, invece, può atteggiarsi a “cassazione” o come “revisione”, a seconda dei

vari Paesi: in

Francia e Italia, per esempio, il terzo grado è rappresentato dalla Corte di Cassazione, la quale

si limita ad

annullare la sentenza impugnata, con un rinvio ad un giudice di pari grado rispetto a quello

d’appello.

Il modello, per lo più tedesco, della “revisione”, invece, scende nel merito della questione, è

un vero e proprio terzo grado di giudizio dal quale scaturirà la decisione finale, il passaggio in

giudicato della

sentenza e l’impossibilità di un riesame della stessa.

Tuttavia, un numero sempre crescente di ricorsi viene proposto agli organi di terzo grado,

facendo perdere

agli stessi la loro funzione chiave di “nomofilachia” (proprio il compito di assicurare l'esatta e

uniforme 34

interpretazione della legislazione nazionale) e solo ultimamente gli Stati europei hanno

introdotto dei filtri

per giungere dinanzi alle corti supreme: in Italia, per esempio, nel 2009 è stato introdotto l’art.

360 bis del

c.p.c. il quale prevede che il ricorso in Cassazione sia inammissibile quando la decisione

dell’organo di

appello è conforme alla giurisprudenza della stessa corte e l’esame dei motivi non offre

elementi per

mutare l’orientamento di tale giurisprudenza, oppure quando la questione appare

manifestamente

infondata.

Altra caratteristica dell’organizzazione giudiziaria dei Paesi di civil law è data dalla “pluralità di

giurisdizioni”: solitamente accanto alla giurisdizione ordinaria, competente per le cause civili e

penali, vi è

sempre una giurisdizione amministrativa, oltre che un organo apposito per il controllo della

legittimità

costituzionale delle leggi.

Terzo elemento che contraddistingue la nostra organizzazione giudiziaria è dettato dal fatto che

il potere

giudiziario viene esercitato da “giudici di professione”, ossia funzionari dello Stato che godono

di un

particolare status (inamovibilità dalla sede e dalle funzioni), i quali hanno avuto accesso alla

magistratura

tramite un concorso pubblico e che proseguono nella propria carriera in base ad anzianità e

capacità.

L’indipendenza dei giudici, tra l’altro, è assicurata dalla presenza di alcuni organi quali il CSM.

Particolare, come ultimo elemento, è lo stile delle sentenze: non solo devono essere motivate,

ma anche

impersonali, almeno nella maggior parte dei casi.

A partire dalla Rivoluzione francese e dal movimento di codificazione in tutta Europa si attua un

passaggio “dal diritto alla legge”, in forza del quale il giudice, diversamente da ciò che

avveniva in passato, figura come un “operatore di una macchina progettata da altri”, ossia dal

legislatore. E’ quest’ultimo il vero artefice della legge ed al giudice spetta “soltanto” applicarla.

Per parlare del ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti all’interno dei Paesi di civil

law dobbiamo

partire da due affermazioni tradizionali:

- Le sentenze dei giudici non hanno formalmente efficacia al di fuori dei casi che decidono

e, quindi, non possono fungere da fonte del diritto;

- I giudici di civil law non sono vincolati da precedenti decisioni, non essendo tale

tradizione giuridica orientata verso il principio dello “stare decisis”.

Se tutto ciò è vero formalmente, nella pratica la situazione è diversa.

Anzitutto, un codice, per quanto sia espressa volontà del legislatore che rappresenta il popolo e

per quanto

possa essere completo e ben organizzato, ha sempre delle lacune dettate dalle migliaia di

questioni

inaspettate che si presentano al giudice: è per tal motivo che la giurisdizione assume una

funzione

“creativa”, riempiendo i vuoti che il legislatore lascia tramite le tecniche ermeneutiche che lo

stesso le

propone o tramite le valvole di sfogo che consapevolmente le offre. 35

Analizziamo, ora, la seconda affermazione presa in considerazione, quella inerente la mancanza

di un

vincolo nei confronti delle precedenti decisioni: nei vari Paesi di civil law la realtà è totalmente

differente,

in quanto le decisioni sui temi più importanti danno luogo al cosiddetto “diritto vivente”, diritto

che risulta

dalla consolidata interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni di legge. Si “potrebbe”

addirittura

parlare di “dottrina del precedente anche nella civil law”.

In Francia e in Germania, se la corte suprema intende prendere una decisione contrastante

con un’altra “precedente” della stessa corte si ha la convocazione a sezioni unite.

Anche in Italia, come abbiamo visto, il ricorso in terzo grado (cassazione) è inammissibile se la

Corte

d’Appello ha preso una decisione conforme alla giurisprudenza consolidata della stessa Corte di

Cassazione

e se il ricorso non può far mutare tale orientamento. Allo stesso modo l’art.363 c.p.c. prevede

“Quando le

parti non hanno proposto ricorso nei termini di legge o vi hanno rinunciato, ovvero quando il

provvedimento non è ricorribile in cassazione e non è altrimenti impugnabile, il Procuratore

generale

presso la Corte di cassazione può chiedere che la Corte enunci nell'interesse della legge il

principio di

diritto al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi”.

I giudici, poi, tendono sempre a rifarsi a decisioni precedenti ed a

creare, in tal modo, una giurisprudenza consolidata circa l’applicazione/interpretazione di una

norma di

legge, anche se una decisione precedente in alcun modo può costituire l’unica base, all’interno

dei sistemi

di civil law, per una nuova pronuncia.

Tuttavia, nonostante le diverse convergenze tra civil law e common law in merito al ruolo svolto

dalla

giurisprudenza nel sistema delle fonti, vi sono alcune differenze importanti: anzitutto, nei

sistemi di

common law viene utilizzato il metodo induttivo, laddove il giudice va di caso in caso, basando

il procedimento sulla distinzione dei fatti dai quali ricava la ratio decidendi del caso, mentre nei

sistemi di

civil law il metodo utilizzato è quello deduttivo, in forza del quale si attua un procedimento di

sussunzione, ossia la fattispecie concreta viene collegata ad una fattispecie astratta dettata

dalla legge.

E non solo, è anche l’approccio della civil law a mutare rispetto a quello della common law: la

pluralità di

corti supreme porta ad un’autorità più diffusa che nella common law non esiste (pensiamo

all’unica Corte

suprema degli Stati Uniti); le corti supreme di civil law difettano di un potere discrezionale nella

selezione

dei casi “di maggior interesse”, il che le priva, in parte almeno, del proprio ruolo

esclusivamente

“nomofilattico”. 36

Il ruolo della dottrina. La dottrina ha avuto un ruolo rilevante nella formazione del diritto dei

Paesi di civil law. Tuttavia la figura del “legislatore” ha oscurato l’opera dei professionisti del

diritto, anche se il loro operato, ancora oggi, è indirettamente fonte del diritto.

Quando si codifica, per esempio, la preparazione degli schemi di un codice non può che essere

affidata ai

giuristi. sono sempre loro, tra l’altro, che siedono nelle commissioni per la redazione

del diritto uniforme europeo; sempre i giuristi, nell’ottica di un diritto della globalizzazione,

sono gli artefici di principi internazionali del diritto dei contratti, giusto per fare un esempio.

L’articolo 1 del codice civile svizzero, come abbiamo già precisato, prevede che il giudice

debba operare come se egli stesso fosse il legislatore, rifacendosi però tanto alla giurisprudenza

quanto alla “dottrina” consolidate.

Gli stessi giudici, nel vedere criticata dalla dottrina una determinata decisione, sono sempre

pronti a fare

un passo indietro nella loro opera d’interpretazione, così come ne fanno uno in avanti se la loro

decisione è

supportata dagli esperti del diritto.

I sistemi giuridici dell’Europa Orientale

L’Europa orientale. Uno dei caratteri distintivi della tradizione di civil law è la presenza di

soluzioni di continuità del diritto, dovuta alla frattura con il passato provocata dai codici Se

questo vale per i Paesi dell’Europa occidentale, è ancor più vero per i Paesi dell’Europa

dell’est, i quali durante il XX secolo vivono tre momenti particolari: 1) la caduta dei grandi

imperi dopo la prima guerra mondiale; 2) la sovietizzazione dopo la seconda; 3) l’implosione del

colosso sovietico negli anni ’80.

Durante la dominazione sovietica, tra l’altro, i singoli Paesi non perdono la propria autonomia

linguistica,

culturale ed economica, ma nell’ambito del diritto vengono ricompresi tutti in una medesima

famiglia

giuridica, in quanto in tal periodo si tende ad attuare una tripartizione delle tradizioni tra civil

law –

common law – socialist law. Quindi, in definitiva, fino agli anni ’80 i Paesi dell’Europa orientale

fanno parte

della tradizione del socialist law. Venuta meno la vecchia Unione Sovietica, però, la situazione

muta

radicalmente: invece di continuare in una medesima direzione, i singoli Stati fanno scelte

diverse,

intraprendendo, ognuno, il proprio cammino.

Dobbiamo dire che l’Europa orientale è appartenuta, in passato, ad un’unica famiglia giuridica,

ma oggi figura come una semplice area geografica, contenitore di Stati che hanno preso strade

diverse.

Molto spesso si commette l’errore di considerare interscambiabili termini come Europa

orientale, Europa

centro-orientale ed ex-blocco sovietico, adoperandoli in maniera errata.

Anzitutto la distinzione tra questi termini dipende, sostanzialmente, dal punto di vista

dell’osservatore, a

seconda che la classificazione di tali Paesi sia fatta prendendo in considerazione la religione, il

ceppo

linguistico, la politica o l’aspetto giuridico).

Per capire di cosa si parla quando si utilizza il termine “Europa orientale”, bisogna conoscere il

confine 37

orientale dell’Europa, costituito dalla catena dei monti Urali: in forza di tale linea di

delimitazione, anche

Armenia, Georgia ed Azerbaigian fanno parte dell’Europa (infatti sono membri del Consiglio

d’Europa). Il

termine Europa dell’est, però, può avere un’accezione diversa, a seconda della divisione del

globo in 4 parti

(nord, sud, est ed ovest) o in forza della divisione in due parti (est ed ovest).

Il termine, invece, Europa centrale, invece, ha avuto significati diversi nella storia: inizialmente

indicava territori aventi radici simili, mentre in seguito venne utilizzato proprio per distinguersi

dal blocco sovietico ed avvicinarsi all’Europa occidentale.

Particolare attenzione merita la Russia, un Paese con 146 milioni di abitanti, solo la metà del

quale si trova in Europa. Ed anche la tradizione giuridica russa è diversa, se vogliamo, da quella

degli altri Paesi dell’Europa orientale: ecco perché il comparatista deve scindere il sistema

giuridico russo da quello degli altri.

Ai fini del nostro studio sono due le accezioni che dobbiamo prendere in considerazione in

merito ai

termini di cui parlavamo prima: quella di Europa centro-orientale, per tale intendendosi tutti i

Paesi che

non facevano parte dell’Unione Sovietica al momento della sua istituzione nel 1922 così e quella

di Europa orientale in senso stretto, ossia in contrapposizione all’Europa centro-orientale,

comprendente i Paesi dell’ex-blocco sovietico.

Cenni di storia del diritto. I tre periodi storici menzionati prima e vissuti nell’Europa dell’Est

durante il XX secolo hanno fatto in modo

che in tali Paesi e nel loro diritto si venissero a creare molteplici “strati”, ossia diverse

esperienze giuridiche

susseguitesi nel tempo. In chiave storica, però, usiamo anche il termine “sustrato”, nel senso di

strato

culturale preesistente, che nel caso dell’Europa orientale è rappresentato dal sistema giuridico

precedente

al periodo socialista.

Abbiamo già detto che l’Europa orientale è un’area eterogenea all’interno della quale figurano

Paesi raggruppabili in diversi modi a seconda del punto di vista di chi attua la classificazione.

Sotto un profilo storico-territoriale è importante capire quali Paesi, dell’Europa dell’Est,

facevano parte del

Sacro Romano Impero: Boemia e Moravia, la Slovenia ed alcune regioni polacche, tutti territori

in cui, grazie al diritto consuetudinario, alle volontà dei vari principi e alle università il diritto

romano penetrò senza incontrare ostacoli. Nei territori, invece, non appartenenti al Sacro

Romano Impero continuò ad essere osservato il solo diritto consuetudinario.

Sotto un profilo religioso, invece, i Paesi cristiani occidentali applicarono il diritto canonico

cattolico, recependo categorie e norme del diritto romano, mentre i Paesi cristiani orientali

applicarono il diritto

canonico delle varie Chiese ortodosse.

In sostanza, il diritto romano esercita la propria influenza su tuttal’Europa orientale.

Boemia, Moravia e Slovenia, dunque, fino agli inizi del XIX secolo fanno parte del Sacro Romano

Impero:

tutto ciò che vale per l’impero, vale anche per questi territori, inclusa l’applicazione dell’ABGB

austriaco,

anche se esso viene esteso, addirittura, all’Ungheria nel 1848, quando viene distrutto il regime

feudale e si crea un vuoto giuridico. Nel 1860, però, l’Ungheria ottiene nuovamente l’autonomia

giuridica e redige le proprie “Regole giuridiche provvisorie”, rinnegando il codice austriaco. 38

Parlando della diffusione del Code civil abbiamo potuto osservare come il modello di un codice

possa

essere recepito, in altri Paesi, ratione auctoritatis oppure auctoritate rationis, ossia possa essere

imposto.

Riprendendo la tripartizione adoperata da Rodolfo Sacco, poi, possiamo dire che ci sono sistemi

orientati verso il modello francese (Romania e Bulgaria), sistemi orientati verso il modello

germanico (Rep.Ceca, Slovenia ed Ungheria) e sistemi compositi (Russia e Polonia).

All’interno di uno stesso Paese, tra l’altro, è possibile riscontrare un determinato eclettismo

nella

codificazione (per eclettismo si intende la tendenza a combinare modelli o metodi diversi):

pensiamo alla

Serbia, che imita le leggi civili austriache ma predilige il diritto commerciale francese.

Abbiamo detto che i Paesi dell’Europa orientale, nell’opera di codificazione, si ispirano ai

modelli occidentali. Sotto un diverso profilo anche i giuristi est-europei si ispirano alla dottrina

occidentale, in

particolar modo a quella della Pandettistica: non dobbiamo, infatti, confondere l’applicazione

pratica del

diritto con la scienza giuridica, i codici con la dottrina. Esempio lampante è offerto

dall’Ungheria in cui il diritto appare consuetudinario e tradizionale, ma la scienza giuridica, da

sempre romanistica, diviene nell’Ottocento dottrina pandettistica, sino al punto di avere, nelle

università ungheresi, due corsi distinti, istituzioni di diritto romano e Pandettistica.

L’allontanamento dei sistemi giuridici dell’Europa orientale dalla famiglia della civil law è

diretta

conseguenza della sovietizzazione dei Paesi di tale area, avvenuta subito dopo la seconda

guerra mondiale.

Il diritto socialista ha dominato per circa 4 decenni, cercando di imporsi e di spazzare via le

radici di civil

law a cui, però, i Paesi di quell’area sono subito tornati dopo la caduta dell’Unione Sovietica.

Anzitutto parliamo di regime socialista e non comunista: l’ideologia marxista-leninista vede il

socialismo

come una fase transitoria per giungere alla realizzazione del comunismo, verso una società

senza Stato e

senza diritto. Finché esiste lo Stato e perdura tale fase, tuttavia, è necessario dotare lo stesso di

un proprio

diritto, basato sul principio di legalità socialista, in forza del quale i cittadini devono obbedire

a leggi giuste,

ritenute tali perché provenienti dall’apparato socialista. Altro principio fondamentale è quello

dell’unitarietà del potere statale, in virtù del quale i poteri dello Stato (legislativo-esecutivo-

giudiziario)

devono essere affidati ad un unico organo, il soviet supremo, rappresentante del popolo sovrano.

Sembra quasi contraddittorio parlare di “diritto privato socialista”, data la massima di Lenin

“Tutto il diritto

è pubblico”: l’ideologia marxista-leninista, infatti, si basa sul mancato riconoscimento di ciò che

è privato e

sull’appartenenza di tutto allo Stato. Ma si tratta di semplice terminologia: il diritto privato

diventa diritto

civile, il diritto pubblico, dato che tutto il diritto deve essere pubblico, diventa diritto

amministrativo e

diritto dello Stato. In realtà il diritto privato non scompare nell’Unione Sovietica, ma viene

semplicemente

inglobato nel diritto pubblico. 39

Mentre in Russia, dopo la Rivoluzione del 1917, viene abrogato tutto il diritto previgente, al fine

di introdurre il diritto sovietico al posto del vecchio diritto dell’impero, nei Paesi satelliti

dell’Europa centrorientale

(Ungheria, Polonia, Cecoslovacchia, Romania e Bulgaria) non si ha un’abrogazione totale del

diritto previgente, data la tradizione giuridica forte posseduta ed inesistente in Russia.

Molti istituti della civil law, infatti, sopravvivono al periodo socialista: basti pensare al negozio

giuridico,

prodotto della Scuola della Pandettistica, conservato nel codice civile della Repubblica russa del

1964 ed

esteso alle 14 repubbliche dell’Unione Sovietica.

Un altro episodio storico interrompe la continuità del diritto dell’Europa

orientale: il crollo del sistema socialista, simbolicamente rappresentato dalla caduta del muro

di Berlino.

Riprendendo la classificazione di Ugo Mattei inerenti i tre fattori che possono fungere da

modello di organizzazione sociale (Politica, Tradizione e Diritto) vediamo come, quasi

sicuramente, l’egemonia della politica emerge in alcuni Stati ex-socialisti, che comunque si

avvicinano sempre più al vertice del Diritto, mentre altri appartenenti all’Europa centro-

orientale fanno sicuramente parte della famiglia della Rule of Professional Law, in cui è il diritto

a dettare l’organizzazione sociale.

Ma come è avvenuta la transizione democratica e quali tracce ha lasciato il periodo socialista

nel diritto dei Paesi dell’Europa orientale?

A far implodere il colosso sovietico contribuiscono l’inefficienza economia, la perdita della

legittimazione ideologica e l’incapacità di fronteggiare i nuovi problemi.

Ancora una volta è utile la distinzione tra Europa centro-orientale ed Europa orientale in senso

stretto,

identificata con l’URSS. Nei Paesi dell’Europa centro-orientale, infatti, vi è già un punto dal

quale ripartire

dopo la caduta del gigante sovietico: la Cecoslovacchia, per esempio, ha conservato la memoria

di una

democrazia stabile e dell’industrializzazione; la Polonia e l’Ungheria hanno avviato un processo

di liberalizzazione; la Bulgaria, invece, non conosce la democrazia ed è stato l’unico alleato

russo a non insorgere ed in cui il passaggio graduale ad uno Stato democratico è stato più

difficoltoso.

Nell’Europa orientale, invece, si è avuto il passaggio dall’Unione Sovietica alla Comunità degli

Stati Indipendenti oramai divenuti indipendenti. Il membro più importante della Comunità,

ossia la Russia, si presenta oggi come uno Stato federale con una forma di governo presidenziale,

in cui diritto civile e penale sono di competenza federale.

Tuttavia, nonostante il graduale passaggio a realtà democratiche, occorre analizzare se, ed in

che misura, il

periodo socialista abbia lasciato delle tracce in tali Paesi.

Occorre ricordare che il comunismo, e di conseguenza la fase transitoria del socialismo, nascono

da un’idea

economica di Karl Marx: i tratti caratteristici dello Stato socialista, dunque, sono l’economia

pianificata e la politicizzazione della vita sociale, entrambi fattori extragiuridici. Il diritto, di

conseguenza, non è che uno strumento per il raggiungimento del fine, non l’oggetto della

riforma. E’ per tal motivo che, nei Paesi con una forte tradizione giuridica, vengono mantenuti

alcuni elementi tecnici dell’ordinamento giuridico non influenzati dal socialismo.

Tuttavia, nonostante la fase di transizione democratica, vi sono alcune impostazioni di stampo

socialista

sopravvissute al crollo dell’URSS: si tratta di tracce riguardanti aspetti formali del diritto e la

mentalità 40

giuridica degli esperti del diritto.

Per capire quali tracce socialiste abbiano conservato i Paesi dell’est inerentemente agli aspetti

formali del

diritto prendiamo in considerazione uno tra i tanti Stati dell’Europa centro-orientale,

l’Ungheria.

Anzitutto nella costituzione ungherese la parte sull’organizzazione dello Stato viene prima della

parte

inerente i diritti fondamentali, il che rispecchia la vecchia idea socialista secondo cui lo Stato

viene prima di

tutto.

Il Parlamento ungherese ha una struttura unicamerale: la logica socialista non vedeva di buon

occhio la

camera alta, espressione dell’aristocrazia, e per tal motivo essa venne sciolta, ma dopo il crollo

del regime

la maggior parte dei Paesi ha reintrodotto il Senato. In Ungheria, invece, questo non è avvenuto,

il che,

però, è più che altro riconducibile all’unità nazionale dello Stato ungherese.

La tesi dell’unitarietà del diritto, propria della logica socialista, permane in alcuni settori del

diritto

ungherese: diritto civile e commerciale sono in unico codice, mentre l’Ungheria possedeva, in

precedenza,

un proprio codice di commercio mai ripristinato; il diritto di famiglia è rimasto escluso dal

diritto civile.

Molto più evidente è l’impronta del pensiero sovietico impressa nella mentalità giuridica di

tutti coloro che si sono formati sotto la dittatura del regime. Il pensiero socialista, infatti,

proibiva

qualsivoglia forma di creatività nell’interpretazione del diritto, in particolar modo l’uso del

metodo

teleologico che lasciava troppa discrezionalità all’interprete.

Anche i giuristi di oggi, quindi, appaiono in qualche modo condizionati da questa visione del

diritto, incapaci di esprimere una libertà interpretativa.

Le fonti del diritto. Per i Paesi dell’Europa orientale vale ciò che abbiamo detto per le fonti

nella tradizione di civil law: anche qui i codici affermano il monopolio del legislatore,

nell’ambito della produzione del diritto, come interprete della volontà popolare ed anche qui il

giudice è costretto a svolgere un’attività creativa in maniera nascosta. Tuttavia analizziamo

alcune peculiarità delle fonti del diritto di questi Paesi.

Le costituzioni. Abbiamo già avuto modo di vedere che, per ciò che concerne la tradizione di

civil law, al vertice della

gerarchia delle fonti troviamo sempre la Carta costituzionale e, su questo punto, i Paesi dell’Est

non fanno eccezione. La Polonia è il primo Paese, ad avere una propria Costituzione, durata solo

un anno

per via della divisione del territorio polacco, fino a che nel 1921, dopo la prima guerra mondiale

e la

conquista dell’indipendenza, non viene emanata una nuova Carta fondamentale; Romania e

Bulgaria giungono alla Costituzione nel 1800, in seguito all’indipendenza dall’impero Ottomano,

mentre l’Ungheria attende sino al 1949 e la Costituzione è chiaramente di stampo socialista.

Sebbene vi siano tracce residue del modello sovietico, solo a livello di linguaggio, nelle

Costituzioni dei

Paesi dell’est, esse possono considerarsi in tutto e per tutto di stampo democratico-liberale. 41

Quindi la Costituzione rappresenta il vertice della gerarchia delle fonti in tutti i Paesi

dell’Europa orientale

e, per tal motivo, è facile intuire che sia presente anche un sistema di controllo di

costituzionalità delle

leggi. Il quadro, però, è assai complesso, dato l’elevato numero di realtà da prendere in

considerazione.

Partiamo col dire che quasi tutti i Paesi in questione hanno scelto il modello accentrato, in cui

un solo

organo è preposto al controllo di costituzionalità; fa eccezione la sola Estonia, dove all’interno

della Corte

suprema ordinaria è presente una sezione speciale con il compito di decidere le questioni di

costituzionalità delle leggi.

Ovviamente i Paesi dell’Est si sono ispirati, in tutto e per tutto, al modello francese, a quello

tedesco,

spagnolo e così via. Anche qui un’eccezione: la Corte costituzionale rumena esercita sia un

controllo

astratto preventivo sulle leggi, sia un controllo incidentale.

Le corti costituzionali rappresentano in questi Paesi le creature ed al contempo i creatori della

transizione democratica, essendo contemporaneamente tanto causa quanto effetto della nuova

fase post-sovietica.

Il diritto europeo. Parlando delle fonti del diritto non possiamo non citare il diritto dell’Unione

Europea, ovviamente in merito agli Stati dell’est che ne fanno parte, solo dieci, mentre gli altri

13 ne rimangono fuori. Tutti, invece, fanno parte quantomeno del Consiglio d’Europa e sono

firmatari della CEDU (Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo), salvo la Bielorussia.

Inoltre i Paesi dell’est che fanno parte dell’Unione Europea hanno dovuto adeguare i propri

ordinamenti

per consentire l’operatività del diritto comunitario, ed in quest’ottica è stato fondamentale il

lavoro delle

Corti costituzionali e l’indirizzo dalle stesse fissato: quella polacca si è spinta addirittura oltre,

prevedendo

una vera e propria soggezione del diritto interno al diritto europeo, al contrario degli altri Paesi,

inclini ad

osservarlo, salvo il caso in cui non sia conforme ai principi fondamentali di quell’ordinamento.

Le leggi. La legge, nei Paesi dell’Europa orientale, ha la stessa valenza che possiede all’interno

degli altri Stati di civil law, con un’unica differenza: se il Codice, in linea generale, rappresenta

una rottura col passato, destinato ad un’applicazione duratura, in questi Paesi questa

concezione non esiste, in quanto essi hanno dovuto fronteggiare diversi cambiamenti e,

pertanto, si sono ritrovati dinanzi a continue variazioni dei propri codici, arrivando talune volte

a stravolgerli dopo un determinato evento storico.

L’organizzazione giudiziaria ed il ruolo della giurisprudenza. Il sistema giudiziario dei Paesi

dell’Europa orientale si articola, ispirandosi a quello francese, in tre gradi di giudizio, anche se

le corti di ultima istanza seguono il modello tedesco di “revisione”, in cui la Corte suprema si

presenta come un vero e proprio terzo grado di giudizio, che entra nel merito della questione.

Tuttavia, se forte è l’impronta della tradizione di civil law sulle Corti costituzionali, artefici

come abbiamo

già detto della transizione democratica e che, sempre più spesso, fanno riferimento anche a

sentenze

straniere, non si può dire lo stesso per ciò che concerne la giustizia ordinaria ed il ruolo della 42

giurisprudenza. Abbiamo detto che, nella tradizione di civil law, benché non valga il principio

dello “stare

decisis” (del precedente giudiziario), la giurisprudenza tiene sempre in gran conto il parere della

dottrina e

le precedenti decisioni di altri giudici. Abbiamo anche sottolineato come, in tali ordinamenti, il

giudice

svolga quasi un’attività creativa “nascosta”: la decisione giurisprudenziale non è fonte del

diritto, ma lo

diviene nel momento in cui si consolida l’orientamento dei giudici.

Così come per i giuristi in dottrina, anche i giudici sono restii ad interpretare il diritto in modo

creativo, ad innovarlo; essi si limitano all’applicazione, quasi meccanica, di leggi, regolamenti e

decreti. Si tratta, quasi sicuramente, di un’abitudine dettata dal passato socialista, in cui non

venivano accettate l’interpretazione teleologica, così come l’eccessiva libertà ed

intraprendenza dei giuristi.

Il ruolo della dottrina. La dottrina est-europea ha rivestito, nel corso della storia, un ruolo di

pari importanza rispetto a quella occidentale: basti ricordare la prima università d’oltralpe ad

insegnare il diritto romano, ossia quella di Praga. Anche i giuristi dell’Europa orientale, al pari

dei nostri, sono stati artefici dell’opera di codificazione, così come hanno dovuto assistere il

legislatore nell’emanazione della varie discipline.

Tuttavia, una differenza di estrema rilevanza esiste ed è dettata dall’estremo approccio

positivista: come

per la giurisprudenza, anche per la dottrina il tempo, durante il periodo socialista, sembra

essersi fermato;

anche i giuristi, come i giudici, sembrano essere troppo ancorati al diritto positivo, senza

svolgere alcuna

opera interpretativa sfruttando la propria creatività. 43

CAPITOLO III – La tradizione di common law

Partiamo col dire che, se consideriamo la tradizione giuridica occidentale nel suo complesso,

ossia civil law

e common law insieme, possiamo subito notare un elemento in comune: la figura professionale

del

giurista.

Tuttavia se questo è il punto di convergenza è anche quello di differenza, nel senso che qui da

noi, nei sistemi di civil law, padroneggia il giurista dotto, mentre nella common law quello

pratico, in particolar modo il giudice, dal cui ruolo partiamo per descrivere la common law.

Anzitutto forniamo la definizione esatta di common law: con tale termine si indica quella

particolare famiglia giuridica occidentale distinta dalla civil law, dalla tradizione romanista in

generale, che affonda le proprie radici nel diritto inglese e che comprende diversi ordinamenti,

dato il successo e la circolazione del modello.

Il modello di common law, quindi, parte dall’Inghilterra e, dal 1600, si diffonde in tutti i Paesi

colonizzati

dall’impero britannico. Ovviamente il grado di penetrazione del modello inglese varia da caso a

caso, in quanto occorre prendere in considerazione la durata della presenza britannica, il

rapporto che si instaura con le colonie, la capacità ed il grado di sviluppo del diritto autoctono.

Tra i vari ordinamenti della famiglia della common law vi sono tante differenze quante sono le

similitudini:

attualmente il veicolo di diffusione di gran lunga più importante della common law è,

sicuramente, il diritto

americano. Tuttavia, la presenza del Privy Council, al contrario, contribuisce a rendere

omogenea la tradizione in questione. Si tratta di una corte sovrannazionale per il

Commonwealth, dotata di autorità persuasiva nei confronti di molti Paesi, che col passare del

tempo, però, ha perso gran parte della sua importanza.

I sistemi di common law, poi, sono tutti sistemi aperti in cui si parla la medesima lingua: queste

due

caratteristiche contribuiscono, e non poco, a renderli piuttosto omogenei.

Se i primi comparatisti si soffermano, però, sulle differenze tra le tradizioni di civil law e

common law,

ultimamente la tendenza è completamente inversa, in quanto si pone l’accento su quelle che

sono le convergenze tra le due culture giuridiche.

La distinzione tra common law ed equity non ha solo valore sistematico, ma ha soprattutto

un’importanza storica interna al diritto inglese. Per common law, infatti, si intende quel ramo

del diritto inglese elaborato, caso dopo caso, dalla giurisprudenza delle corti di Westminster a

partire dalla conquista normanna del 1066. L’equity, invece, è il ramo del diritto inglese

scaturito, a partire dal XIV secolo, dall’operato della corte di cancelleria, caratterizzato da

rimedi processuali estranei al rigore della common law.

Common law significa diritto giurisprudenziale, ossia insieme di regole create dalle corti

superiori come frutto delle decisioni prese per dirimere delle controversie concrete tra individui

e si contrappone, ovviamente, agli Statutes, ossia le leggi del Parlamento, frutto del diritto di

creazione legislativa.

La common law, dunque, affonda le sue radici nel diritto inglese, nel diritto elaborato dalle

corti centrali di

Londra a partire dalla conquista normanna. Per diritto inglese, però, possiamo intendere SOLO il

diritto del

regno d’Inghilterra.

Tuttavia non dobbiamo confondere il diritto inglese con il diritto britannico o con il diritto del

Regno 44

Unito: per Gran Bretagna si intende un’entità territoriale e politica determinata dalla fusione

tra

Inghilterra e Scozia, realtà che ha conservato, anche dopo l’unione, il proprio ordinamento

giuridico,

influenzato dal diritto romano, e ben diverso da quello inglese; per Regno Unito si intende

l’unione tra

Inghilterra, Scozia ed Irlanda del Nord, un vero e proprio Stato che, fino al 1998, è stato

soggetto all’autorità politica nazionale del Parlamento di Westminster, ma in cui, dopo tale

data, si è attuata la c.d.

devolution, uno spostamento di poteri normativi a particolari organi di altre aree geografiche

con proprie

caratteristiche.

La nota affermazione “comparison involves history” (la comparazione coinvolge la storia) è

quanto mai

vera per l’esperienza della common law, la quale è il risultato diretto della storia d’Inghilterra:

il diritto

inglese, infatti, non ha subito processi di codificazione e non consiste in un complesso di norme

ed istituti

ben distinti e classificati, ma è il risultato delle tecniche e della giurisprudenza accumulatesi dal

XII secolo

ad oggi. Punto di partenza storico è sicuramente la battaglia di Hastings del 1066, in cui il

normanno

Guglielmo I detto il Conquistatore riesce a sconfiggere l’ultimo sovrano sassone, Arnoldo II,

sostituendo al

sistema barbarico di quest’ultimo una complessa struttura feudale e le istituzioni pubbliche

normanne.

Monarchia normanna. L’apparato istituzionale normanno è completamente incentrato sulla

garanzia del potere del vertice: il sovrano conserva il Ducato di Normandia ed i vasti feudi

dell’Aquitania, mentre i Lords sono legati al re per ciò che concerne il godimento dei fondi,

essendo titolari di piccoli feudi, ed il profilo politico-militare; poi ci sono i sub-tenants, legati ai

Lords per la terra, ma legati direttamente al sovrano sotto il profilo politico e militare. Quindi la

monarchia normanna è si una monarchia feudale ma non conosce una feudalizzazione delle

funzioni pubbliche.

La monarchia normanna ha, dunque, una struttura unitaria ed una mentalità precocemente

burocratica:

il primo aspetto è testimoniato dall’obbligo di fedeltà al re; il secondo aspetto è testimoniato,

invece, dal Domesday Book del 1085, un censimento generale volto a formare un libro del

catasto, voluto dallo stesso Guglielmo. Il Domesday Book risulta utilissimo per il controllo

dell’apparato normanno nella sua totalità, ai fini fiscali, giudiziari, amministrativi, di polizia e

militari ed è una mossa all’avanguardia, considerato che siamo nel XI secolo e che, un

provvedimento in tal senso in Francia, sarà adottato solo nel XVIII secolo.

La struttura unitaria dello Stato normanno si manifesta anche nell’amministrazione della

giustizia, data la centralizzazione delle corti e la concentrazione a Londra di giudici ed

avvocati: la common law rappresenta il prodotto giuridico dell’organizzazione amministrativa,

che si estrinseca nella formazione di un nuovo diritto comune a tutto il regno, diritto di matrice

regia ma posto in essere dagli uomini di prassi, che spazza via tutte le consuetudini locali.

L’accentramento regio della giurisdizione si articola su tre piani:

- affermazione delle corti regie;

- giustizia itinerante; s

- sistema dei writs. 45

Al centro di tutto vi è la “curia regis”, la corte londinese dei sovrani normanni, presieduta dal

sovrano

coadiuvato dai Lords, il quale provvede alla gestione dello Stato ed all’amministrazione della

giustizia. La

curia regis, dunque, è un organo centrale, anche quando svolge funzioni al seguito del re ed

anche quando

opera tramite commissioni lontane dal luogo della corte e in assenza del sovrano.

Funge da corte feudale dei grandi vassalli, i Lords, ma è anche la corte a cui si ricorre nel caso

di “breach of

the King’s peace”, ossia nelle ipotesi di violazione della pace del regno.

All’interno della curia regis, tra l’altro, vi sono tre organismi con sede nel palazzo di

Westminster, operanti inizialmente come commissioni della curia e in un secondo momento come

corti assestanti, detentrici della funzione giurisdizionale e composte da giuristi: l’Exchequer, il

Common Pleas e il King’s Bench.

L’Exchequer nasce come commissione della curia regis con compiti contabili, occupandosi

inizialmente di

gestire il tesoro reale e di raccogliere le entrate, fino a quando nel XIII secolo diviene

indipendente dalla

curia e si articola in due organismi, l’Exchequer of Account and Receipt e la Court of Exchequer.

La corte ha soprattutto una funzione fiscale, ma si occupa anche di questioni debitorie per

mezzo di

“finzioni”.

L’Exchequer scompare nel XIX secolo, quando le proprie competenze fiscali vengono trasferite

alla Chancery Division della High Court e quelle di common law alla King’s Bench Division.

La Court of common pleas (Corte delle cause civili) si occupa delle udienze comuni, delle liti

fra

commoners, ossia delle controversie tra privati: è inizialmente composto da una curia formata

da 2

ecclesiastici e 3 laici, mentre diviene corte autonoma a partire dal XIII secolo, quando viene

nominato il

primo Chief Justice of the Common Pleas; nel XIV secolo i membri sono 4, tre più il Chief

Justice, scelti tra i “servientes ad legem”, ossia i giuristi più esperti.

Il King’s Bench, la Corte del Banco del Re, è in origine presieduta dal sovrano e lo segue nelle

sue

peregrinazioni. Diventa da subito indipendente dal re, addirittura arrivando ad escluderlo nel

1613 quando

Giacomo I Stuart pretende di considerare i giudici come suoi delegati e di sostituirsi ad essi nelle

decisioni.

Già dal XIII secolo si compone di giudici tecnici del diritto (juniores), presieduti da un Chief

Justice

(presidente/capo della corte), e la sua competenza si estende ai “pleas of the Crown” (appelli

alla Corona),

cause che coinvolgono direttamente il re come organo sovrano, oltre a giudicare le cause penali

in cui vi

siano reati di ordine pubblico. Se in primo grado il King’s Bench è competente limitatamente al

luogo in cui si trova e per il tempo in cui vi si trova, in secondo grado la corte è titolare di una

“supervisory jurisdiction” su tutta la giustizia penale, esercitata mediante strumenti processuali

quali il “writ of certiorari” (possibilità di avocare a se cause in corso presso una corte inferiore,

incapace di garantire un giusto processo o non in possesso della competenza adeguata), il “writ

of error” (indirizzato contro sentenze di primo grado palesemente viziate) e la “motion for new

46

trial” (con cui si ha una rinnovazione del processo per una “miscarriage of jurors”, un errore

della giustizia, dei giurati).

Sotto il profilo civile il King’s Bench è competente a giudicare i casi di trespass, illecita e

violenta invasione

nella sfera giuridica personale o patrimoniale di un soggetto, con cui si passa alla competenza

nei casi di risarcimento del danno derivante da inadempimento del contratto.

Una funzione di controllo viene esercitata nei confronti delle corti inferiori per mezzo di

rimedi straordinari (prerogative writs), quali il già citato writ of certiorari (avocazione), il writ

of prohibition (divieto di procedere rivolto ad una corte incompetente a trattare un caso), il

writ od mandamus (ordine di occuparsi di un caso trascurato o mal condotto), il writ quo

warranto (indagine volta a capire chi esercita funzioni pubbliche con implicazione giudiziarie), il

writ of habeas corpus (ordine di far comparire un soggetto dinanzi al King’s Bench con

l’indicazione dei motivi che hanno condotto all’arresto).

Accanto ai tribunali ordinari figurano diversi tribunali dotati di giurisdizione speciale, che si

avvalgono di un diritto romano-canonico: le corti ecclesiastiche, le corti mercantili e le corti

marittime.

Anzitutto, lo stesso Guglielmo I, in risposta all’appoggio ricevuto dalla Chiesa nella sua opera di

conquista,

assicura indipendenza alla stessa e le conferisce esclusiva giurisdizione in materia matrimoniale

e

testamentaria, nelle questioni in cui sono coinvolti chierici o beni della Chiesa, così come per i

reati di

bestemmia ed eresia. Tali corti, ovviamente, decidono secondo il diritto canonico, che proprio

in quel

periodo è in via di sistemazione. Tuttavia, come è facile intuire, non mancano i primi conflitti

con la giurisdizione ordinaria, superati nel XVI secolo con la Riforma.

Le corti mercantili, invece, applicano la lex mercatoria, ossia il diritto comune della pratica

commerciale,

fino a che nel XV secolo le corti ordinarie di common law non ne assorbono le competenze.

Le corti marittime, infine, applicano un diritto fondato sullo ius gentium e sulle relazioni

internazionali per

tutto il Medioevo, fino a che anche il diritto della navigazione non viene ricompreso nella

competenza delle

corti di common law.

Abbiamo detto che l’accentramento della giurisdizione, al fine di eliminare le corti locali, è

garantito anche

dalla “giustizia itinerante”: il sovrano normanno si rifiuta di istituire delle corti regie

periferiche e

permanenti, mentre preferisce inviare i suoi giudici nelle province del regno, per estendere la

common law

a tutta l’Inghilterra senza il bisogno di affidare tale compito ad organi del luogo.

Nel 1176, con Enrico II, si ha l’Assize of Northampton, con il quale l’Inghilterra viene divisa in

contee, visitate periodicamente dalla “corte itinerante” dotata di mandato reale.

Unico organo di giustizia, polizia ed amministrazione locale è lo “sheriff”, eletto annualmente e

sottoposto

a controlli periodici, il quale rappresenta la “longa manus regia” nell’amministrazione della

giustizia.

Ultimo elemento che contribuisce ad assicurare l’accentramento del potere giurisdizionale è

offerto dal

sistema dei writs. 47

Abbiamo potuto osservare che la Corte regia inizia pian piano a sostituire le corti locali:

attenzione, però, esse non vengono abolite ma cadono semplicemente in desuetudine. Si forma,

in sostanza, una vera e propria concorrenza tra corti locali e corte regia, dalla quale esce

vincitrice quest’ultima, in quanto offre sia sotto il profilo penale che sotto quello civile,

maggiore elasticità e nuovi rimedi, maggiore efficienza e nuove forme di tutela quando il caso

concreto lo richiede, creando nuovi writs (ordini/rimedi). Accanto al giudice, poi, inizia a

comparire, a partire dal regno di Enrico II, la giuria. Le corti reali, poi, si servono di “finzioni

giuridiche”, come quella inerente la violazione della pace del regno, dell’ordine pubblico, con

le quali inglobano nella propria giurisdizione le cause più varie, specie in materia penale. Enrico

II, poi, introduce la tutela possessoria, per cui lo spossessato deve essere subito reintegrato

senza alcuna indagine sul titolo.

Quest’accentramento, ovviamente, contribuisce a diffondere la common law e ad evitare la

penetrazione del diritto romano-comune, garantendo anche la formazione di uno stato

unitario, di un apparato centrale forte. L’amministrazione centralizzata della giustizia ha un

solo difetto: da luogo ad un sistema carente a livello locale, problema risolto solo nel 1846

con l’introduzione delle “county courts” (le corti della contea).

Quindi i writs sono uno dei mezzi di espansione della giurisdizione regia tra il XII ed il XIII secolo:

si tratta di “ordini del sovrano”, scritti in latino su pergamena e dotati di sigillo reale, inviati

allo sheriff o al Lord che presiede una corte locale, volti a sottrarre la trattazione di una causa

ai signori feudali o alle corti del luogo. La lite, quindi, inizia dinanzi alle corti locali ma finisce

dinanzi alla corte regia per l’insoddisfazione della parte/delle parti.

Si tratta di uno strumento, dunque, tanto politico quanto giuridico: da un lato, infatti,

garantisce al re di

intromettersi nella giustizia delle corti locali e di esautorarle; d’altro canto, invece, il writ

permette ad un

diritto soggettivo di sorgere, in quanto nel diritto inglese i “rimedi (writs) precedono i diritti”.

Quindi, col passare del tempo, si creano un numero svariato di writs, con cui il sovrano non fa

altro che

“legiferare indirettamente” sulla materia del diritto privato: tra writs e legislazione, infatti,

non esiste

alcuna differenza, se non formale, in quanto in entrambi i casi vi è l’attribuzione di diritti e

doveri. In sostanza, nella common law “writ, remedy and right are correlative terms”: writs,

rimedio e diritto sono sinonimi l’uno dell’altro.

I singoli writs, tra l’altro, vengono “venduti” agli interessati, con il doppio risultato di

incrementare il

tesoro reale e di accrescere la competenza delle corti reali, a scapito di quelle signorili

presiedute dai

baroni.

Il writ, tuttavia, pur provenendo dal re, viene in tutto e per tutto elaborato nella segreteria del

cancelliere e può avere due destinatari diversi:

• Lo sheriff, al quale viene imposto un comando di esecuzione di un servizio, come la previsione

che

un soggetto restituisca una somma di denaro ad un altro o si presenti dinanzi alla Corte regia per

spiegare le proprie ragioni;

• Il Lord al quale viene imposto di rendere giustizia, pena l’avocazione della causa da parte

della Corte regia.

Tra l’altro l’inosservanza dell’ordine determina l’imprigionamento del soggetto.

Una distinzione che possiamo fare è quella tra “writs ordinari” (brevia de cursu/writs of

course), consolidati

nella prassi giudiziaria ed annotati nel Registrum brevium, tenuto presso la cancelleria e a

disposizione 48

degli acquirenti e “writs straordinari” a carattere eccezionale, ottenuti dai poveri

gratuitamente o dagli abbienti pagando somme altissime, dato che è richiesta una nuova

elaborazione non contemplata nel Registrum brevium.

E’ facile intuire che i baroni delle corti locali non appaiono molto contenti, in questo periodo,

della sottrazione di competenza operata dallo “Stato centrale” e tale opposizione è manifestata

in tre documenti di straordinaria importanza del XIII secolo, periodo in cui inizia la crisi dei

writs: la Magna Charta del 1215, le Provisions of Oxford del 1258 e lo Statute of Westminster

II del 1285.

Con la Magna Charta del 1215 i baroni riescono ad ottenere, dal sovrano, un primo documento di

garanzia

dei “diritti di libertà”, volto anche ad arginare il potere dello stesso monarca, prevedendo nelle

clausole 60

e 61 che lo stesso sovrano, così come i suoi vassalli, siano soggetti al diritto esistente e che la

violazione da

parte del re possa dar luogo all’insurrezione dei baroni ed alla sottrazione al proprio dovere di

fedeltà.

Ma se le clausole 60 e 61 pongono limiti al potere regio, le clausole 34 e 39 tutelano le

prerogative

giudiziarie dei baroni.

Il secondo documento di estrema importanza che analizziamo è costituito dalle Provisions of

Oxford, imposte dai baroni in cambio del loro aiuto in armi e denaro ed emanate da Enrico III

nel 1258: il governo del regno deve essere affidato ad un “comitato riformatore”, con il compito

di nominare il Chief Justice, il Tesoriere ed il Cancelliere e vigilare sull’operato di questi

annualmente, oltre che di riformare “ciò che necessita di essere riformato”. Le Provisions of

Oxford hanno un altro merito: la cristallizzazione dei writs, in forza della quale non è più

possibile emetterne di nuovi e straordinari se non con l’approvazione del re e del suo consiglio.

A sanare la situazione di eccessivo irrigidimento della common law, causata dalle Provisions of

Oxford,

interviene lo Statute of Westminster II del 1285, una sorta di accordo tra re e baroni, che

contiene

un’importante previsione: nonostante permanga il divieto di nuovi writs, se non con

l’approvazione del

Parlamento, la cancelleria del re ha il potere di estendere i writs esistenti a casi simili, a

fattispecie

analoghe a quelle previste nel Registrum, sebbene non identiche.

Trespass. Siamo arrivati al punto in cui la giurisprudenza della common law assume il ruolo a cui

abbiamo più volte accennato: si tratta dell’action on the case, del procedimento sul caso

concreto, nel quale si da vita all’elaborazione giurisprudenziale evolutiva. Le corti, in sostanza,

nell’impossibilità della concessione di nuovi writs, si applicano per riconoscere la validità e

l’ammissibilità di azioni derivate da writs consolidati inerenti casi simili.

I giudici, in poche parole, ammettono che l’attore, ricevuto un writs noto in quanto

contemplato nel

Registrum, esponga una “declaration” (dichiarazione) dettagliata dei fatto, evidenziando

l’opportunità di

veder applicato quel particolare writ alla propria situazione.

Il writ su cui, principalmente, viene attuato questo sistema è il c.d. trespass.

Il writ of trespass è, inizialmente, concesso a chi ha subito un’illecita e violenta lesione della

sua sfera

giuridica patrimoniale o personale, a chi, in sostanza, ha subito un atto materiale di forza che ha

49

determinato un danno a se stesso o ai suoi beni, oltre che una “violazione vi et armis (tramite la

forza e le

armi) dell’ordine pubblico, della pace del regno”. Nel XII secolo esistono tre tipi trespass: to

person (nei

confronti della persona), to goods (nei confronti dei beni) e to land (nei confronti della propria

terra). Il

trespass utilizza, tra l’altro, il trial by jury (processo con giuria) e comporta l’imprigionamento

del convenuto oltre che il risarcimento del danno.

Nel XIV e XV secolo, invece, si ha un’evoluzione con l’elaborazione delle corti del writ of

trespass on the

case, ossia l’applicazione al caso concreto, con la quale si fanno rientrare in tale writ tutte le

ipotesi di

condotta dannosa e di illecito civile, senza che occorra l’uso formale della forza, ma con la sola

necessità

che l’attore abbia subito un danno, personalmente o ai suoi beni, causato dal comportamento

negligente o

doloso di un altro soggetto.

L’assumpsit. L’estensione per analogia dell’action on the case prosegue per tutto il XV secolo ed

anche nel XVI, dando luogo a due azioni diverse, in forza della tutela contro l’inadempimento

contrattuale e contro lo spossessamento mobiliare.

Il writ of trespass on the case in assumpsit si ha nel momento in cui l’attore specifica che il

convenuto si

è obbligato a fare qualcosa, ma non avendo adempiuto o avendo adempiuto inesattamente, ha

provocato

un danno alla persona o ai beni dell’attore. Si attua, dunque, una tutela contro l’inadempimento

o contro il

non corretto adempimento. Se inizialmente è richiesta comunque la promessa del convenuto di

assumersi

un obbligo, col passare del tempo ed a partire dallo Slade’s case del 1602, non c’è più la

necessità della

promessa, che può essere implicita e pertanto presunta: in quest’ultima ipotesi, dunque, non si

ha solo

l’estensione analogica del writ of trespass, ma addirittura l’estensione dello stesso assumpsit,

che prende il

nome di indebitatus assumpsit.

Dopo quella dell’assumpsit si sviluppa anche l’azione di “trover”, basata sulla finzione che

l’attore richieda, perduti i suoi beni poi ritrovati e convertiti al proprio uso dal convenuto, la

restituzione degli stessi.

Tuttavia, tutte queste azioni derivano pur sempre dal trespass e comportano il risarcimento e

l’imprigionamento del convenuto, non suscettibili di esecuzione forzata in forma specifica, il che

porta ben

presto verso la procedura di equity.

Ecco, dunque, che possiamo notare una prima importante convergenza tra due tradizione

distanti nel

Tempo e lontane in forza della mancata penetrazione dell’una nell’altra: stiamo parlando della

vicinanza tra diritto romano e common law. Si parla di: “Ubi remedium ibi ius”, dove c’è un

rimedio c’è il diritto, così come, nella common law, “remedies precede rights”, i rimedi

precedono i diritti. In entrambi i casi il rimedio, che scaturisce da un documento (formulae e

writs), da luogo al diritto, lo riconosce e lo rende applicabile al caso concreto. 50

L’equity. L’equity è il sistema di diritto giurisprudenziale creato dalla Chancery Court nel XIV

secolo, affiancato da quel momento sino ad oggi al sistema di common law.

Le origini dell’equity sono rinvenibili nella caduta di popolarità ed efficienza del sistema di

common law in

senso stretto: abbiamo già accennato a come, dopo le Provisions of Oxford, la common law

diventi più

rigida, data l’impossibilità di emettere nuovi writs, ed a come, anche successivamente allo

Statute of

Westminster II, il potere di elaborarne di nuovi in consimilibus casibus sia scarsamente

utilizzato.

A ciò si aggiunge la procedura sempre più formalistica delle corti di Westminster, il che comporta

la perdita

di molte cause per soli motivi tecnici. La concessione del writ da parte del cancelliere, inoltre,

assicura

l’accesso alle corti di common law, ma non la vittoria della causa.

Molti soggetti, per tutti questi motivi, fanno appello direttamente al sovrano, al fine di

ottenere una

decisione secondo aequitas: la petizione viene rivolta al cancelliere che ha il potere di decidere

se trasmetterle al monarca affinché egli decida in consiglio. A partire dalle guerra delle Due

Rose, tuttavia, le riunioni del consiglio divengono rare e si viene a creare una giurisdizione

autonoma del cancelliere, la quale da luogo ad un insieme di regole e principi costituenti

dell’equity.

L’equity altro non è che un insieme di regole complementari, e non sostitutive, rispetto a

quelle di

common law, intuibile tramite il principio “equity follows the law”, l’equity segue la legge. Il

cancelliere,

dunque, agisce non contro la common law, ma all’interno di essa e per temperarne il rigore.

Inizialmente, tra l’altro, l’equity è caratterizzata da inorganicità al punto che “senza la

common law sarebbe come un castello in aria”: si crea un rapporto simile a quello esistente,

nella tradizione di civil law, tra codice e legislazione speciale, tale che il primo può sopravvivere

senza la seconda, ma non viceversa.

Inoltre, l’attore che presenta la petizione al cancelliere non ha alcun diritto alla pronuncia della

Chancery

Court, data che la discrezionalità è uno degli elementi chiave dell’equity.

Le corti di common law, sin dal XIII secolo, si concentrano su rimedi volti, da un lato, a

recuperare la terra

di cui l’attore è stato illecitamente privato, e, dall’altro, all’ottenimento del risarcimento dei

danni: la

fortuna e la diffusione della Chancery Court è determinata proprio dall’introduzione di nuovi

rimedi più efficaci di quelli della common law.

Inoltre l’artefice di tutto è il cancelliere, che almeno inizialmente è un ecclesiastico, il quale si

avvale di

chierici e del diritto canonico per la risoluzione delle controversie.

Il procedimento di equity si svolge in questo modo: l’attore presenta la propria petizione al

cancelliere, il

quale ne notifica una copia, definita come bill, alla controparte, con in allegato un ordine di

comparizione

in un determinato giorno, sub poena di gravi sanzioni; se il convenuto non si presenta la

Chancery Court ha

il potere di far eseguire la propria decisione, presa nel silenzio dell’assente: se la common law

acts in rem, 51

agisce sulle cose, l’equity acts in personam, agisce sulla persona. L’inottemperanza del

convenuto può

essere punita con una pena pecuniaria o, addirittura, con l’arresto per “contempt”, oltraggio

alla corte. Il

cancelliere, dunque, ha un enorme potere nelle sue mani.

Nel 1600, quindi, lo scontro tra Chancery Court, appoggiata dal sovrano e che non ottempera

più al

principio “equity follows the law”, e le corti di Westminster, appoggiate dal Parlamento, è

inevitabile: il contrasto viene risolto nel 1616 da Giacomo I Stuart, che sancisce la supremazia

dell’equity in caso di conflitti.

Facciamo qualche esempio di rimedi proposti dall’equity:

- In caso di inadempimento contrattuale la common law offre un unico rimedio, il

risarcimento del danno, mentre il cancelliere, tenendo conto del fatto che il risarcimento

può non bastare, elabora la figura “dell’esecuzione in forma specifica del contratto;

- Secondo la common law, solo in caso di violenza fisica si da luogo all’annullamento del

contratto. Ecco che il cancelliere introduce la figura dell’undue influence, della violenza

morale;

- Se Tizio trasferisce un bene a Caio con l’obbligo di amministrarlo in favore di Sempronio,

che ne percepirà i frutti, si attua il rapporto fiduciario definito come “trust”, opera della

Chancery Court: la common law non riconosce l’obbligo sorto in campo a Caio,

ritenendolo il vero proprietario, mentre il cancelliere tutela l’obbligazione assunta dallo

stesso, in forza della propria coscienza, nei confronti di Caio.

L’equity, dunque, si afferma come giustizia secondo coscienza, ed infatti a porla in essere è

proprio il “custode della coscienza del re”, ossia il cancelliere. Si tratta di una giustizia morale,

del caso concreto, contrapposta a quella legale della common law.

In un secondo momento, però, anche l’equity muta e diventa, una giustizia simile a quella

offerta dalla common law, non più secondo coscienza ma basata sul “principio del precedente”:

il diritto equitativo viene racchiuso in appositi “reports” e diviene un complesso di casi

giudiziali, di istituti e di regole, che si pone al fianco della common law.

L’amministrazione della giustizia

Abbiamo potuto osservare, nei paragrafi precedenti, la nascita e lo sviluppo da un lato della

common law

elaborata dalle corti di Westminster, dall’altro l’affermazione dell’equity della Chancery Court.

Si tratta, in

entrambi i casi, di corti che amministrano la giustizia civile e penale nei casi “di maggior rilievo

economico”. Ma come viene gestita la giustizia minore, ossia i casi in cui si tratti di

controversie civili di modesto valore economico?

Dal 1846 la giustizia civile minore viene affidata alle County courts, mentre sino ad allora la

gente povera,

che non possiede né beni mobili né immobili, non avverte la necessità di adire alcuna corte.

Le cause penali relative ai reati meno gravi, invece, sono affidate alla competenza del Justice

of the Peace a

partire dal 1361.

Nel XIX secolo, uomini come Jeremy Bentham tentano di attuare delle riforme processuali al

fine di

modificare la situazione descritta nel paragrafo precedente e garantire una maggiore certezza

del diritto.

Nel 1846, con il County Courts Act, viene introdotto, per dirimere le controversie civili di

modesto valore 52

economico, un sistema di corti locali (le county courts appunto), distribuite in 500 distretti,

raggruppati a

loro volta in circuiti, ciascuno dei quali fa capo ad un giudice togato, nominato dal Cancelliere

tra gli

avvocati con almeno 7 anni di esperienza professionale.

Sebbene le county courts incontrino il favore della popolazione, in quanto ad esse ricorrono i

piccoli-medi

commercianti che prima di allora non erogavano credito, perché timorosi di non poterlo

recuperare data la

mancanza di tribunali e procedure poco costose, ad esse non ricorrono i meno abbienti: l’antica

procedura “in forma pauperis” viene ritenuta inapplicabile e la povera gente rimane priva di un

sistema di

giustizia.

Fino al 1873 sono molte le riforme della giustizia che si succedono in Inghilterra: con il

Common Law

Procedure Act le parti sono autorizzate a rinunciare al processo con giuria ed alle corti di

common

law viene attribuito il potere di ordinare la discovery dei documenti e di emettere injuctions;

con il Chancery Practice Amendment Act, viene introdotto l’esame orale dei testimoni ed alle

corti di equity viene attribuito il potere di concedere il risarcimento del danno, monopolio sino a

quel tempo delle corti di Westminster.

Le riforme più importanti, però, sono quelle che toccano l’organizzazione giudiziaria.

Nel 1873-1875 arrivano i Judicature Acts, con cui tutte le corti vengono riunite all’interno della

Supreme

Court of Judicature, articolata in due livelli di giurisdizione: in prima istanza sono competenti

la High Court

of Justice (materia civile) e la Crown Court (materia penale), mentre in seconda istanza è

presente la Court

of Appeal.

Dalle cinque sezioni iniziali della High Court of Justice si passa alle tre del 1881:

- La Queen’s Bench, competente per le cause un tempo attribuite alle corti regie di

Westminster;

- Chancery, competente per le cause attribuite, un tempo, alla Court of Chancery;

- Probate, Divorce and Admiralty, competente in materia di successioni, matrimoni e

diritto marittimo.

In secondo grado, invece, diviene competente un’unica Court of Appeal, con una sezione civile

ed una

penale: il giudizio d’appello è un rehearing, un riesame della causa con il quale la corte può

sostituire la

propria decisione a quella dell’organo di prima istanza oppure ordinare un nuovo processo.

In ultima istanza è competente la House of Lords, ed in particolar modo una sua speciale

suddivisione, l’Appellate Committee, di cui fanno parte il cancelliere (Lord Chancellor) in

carica, i suoi predecessori ed altri 12 giudici chiamati Law Lords, i quali non partecipano alla

funzione legislativa.

Le decisioni della House of Lords sono vincolanti per tutti i giudici inferiori e sono

estremamente poche,

concentrate sulle questioni più controverse, in quanto l’accesso alla stessa corte non è libero,

occorre il

consenso del tribunale di seconda istanza o una pronuncia della stessa House of Lords.

Le decisioni della House of Lords, così come quelle del tribunale di seconda istanza scaturiscono

da un organo collegiale e, diversamente dalle pronunce dei giudici di civil law, non si

53

configurano come “decisioni delle corti”: ogni giudice porta le proprie opinioni, che non restano

anonime, e si parte sempre dal fatto concreto, descritto chiaramente nelle pronunce.

Per una chiarezza di esposizione parliamo anche del Judicial Committee of the Privy Council: il

consiglio

privato della corona che, ancora oggi, rappresenta l’ultima istanza in Paesi come lo Sri Lanka,

mentre altri

Stati hanno stabilito che le decisioni prese dalle proprie Corti supreme siano definitive.

L’amministrazione congiunta di common law ed equity. A partire dai Judicature Acts del

1873-1875, dunque, le varie sezioni della High Court si ritrovano a dover applicare tanto le rules

of law proprie della common law, quanto le rules of equity. Ciò permette di domandare diversi

rimedi all’interno di un medesimo procedimento, ma, nonostante la prevalenza dell’equity sulla

common law in caso di contrasto, è comunque previsto che l’equity vada applicata solo laddove

il rimedio di common law risulti inadeguato.

La trattazione di cause che si basano su regole di equity, tra l’altro, è affidata alla Chancery

Division, ed è

prevista una procedura diversa, basata, per esempio, sull’assenza del contraddittorio orale

connesso al

processo con giuria, proprio della common law.

Il rule making power e le nuove regole processuali. Il rule making power (potere di emanare

regole) delle corti inglesi consiste nella possibilità di regolamentare il processo mediante

l’emanazione di nuove regole, ogni volta che se ne presenti la necessità, da parte di apposite

commissioni composte da giudici e avvocati, le cui proposte possono essere approvate o

respinte, ma non modificate, dal Parlamento.

Le nuove rules, emanate nel 1883, semplificano i procedimenti ed eliminano gli inutili

tecnicismi: tutti i

procedimenti dinanzi alla High Court diventano “actions”, senza distinzioni tra actions at

common law e

suits in equity; il sistema dei writs viene semplificato perché tutti i writs esistenti vengono

sostituiti da un unico writ of summons, atto introduttivo del procedimento.

Vengono istituiti uffici periferici della High Court e con il Civil Procedure Act, che autorizza

l’emanazione di nuove Civil Procedure Rules per la Court of Appeal, la High Court e le county

courts, il “rule

committee”, ossia la commissione che si occupa di emanare nuove regole, cambia nella sua

composizione,

accogliendo senior judges e membri laici, mentre il rule committee per le county courts viene

abolito.

Il Constitutional Reform Act 2005 e la nuova Supreme Court. Abbiamo detto, dunque, che

organo di ultima istanza è la House of Lords.

Proprio al fine di eliminare qualsiasi collegamento tra potere giudiziario e potere legislativo,

però, nel 2005

un’importante legge ha variato il sistema preesistente: stiamo parlando del Constitutional

Reform Act, il

quale ha sostituito la vecchia House of Lords con la Supreme Court. La Corte Suprema è del

tutto indipendente dal Parlamento, composta da 12 giudici non più membri della House of Lords

nominati con un’apposita procedura: quando si verifica una vancaza, il Lord Chancellor convoca

la Selection Commission che ha il compito di scegliere il sostituto; lo stesso cancelliere si occupa

di comunicare tale nome al Primo Ministro che lo raccomanda alla Regina per la nomina. 54

L’Appellate Committee della House of Lords, dunque, è sostituita dalla Supreme Court, che ne

esercita

tutte le funzioni ed è competente nelle medesime ipotesi.

La common law, se da un lato è caratterizzata dalla struttura accentrata delle corti, dall’altro

deve la sua

affermazione alla costituzione di un “ceto di giuristi” professionalmente organizzato e

politicamente

influente.

Quando in Inghilterra si afferma il potere delle corti di Westminster ed il sistema dei writs si

arricchisce di formalità, in tal modo complicandosi, diventa difficile per i litiganti stare in

giudizio di persona: è per tal motivo che a partire dal XIII secolo è frequente il ricorso agli

attorneys, rappresentanti di parte, che hanno una formazione giuridica solo ed esclusivamente

“pratica”. All’attorney si affianca, col passare del tempo, il narrator, figura di maggior

prestigio.

La preparazione dei giuristi inglesi, invece, avviene nelle Inns of Court, dove gli apprendisti

vengono istruiti,

anche tramite la simulazione di processi, da esperti del ramo, i benchers e i readers.

Gli attorneys, inizialmente, fanno parte delle Inns of Court annesse alle corti regie, mentre in

un secondo

momento, data la loro esclusione, si riuniscono nelle Inns of Chancery insieme ai solicitors,

giuristi

praticanti nelle corti di equity.

Al di sopra di tutti questi giuristi pratici vi sono i serjeants at law, con il compito, all’interno

delle corti, di definire giuridicamente i termini della controversia.

Nel 1600, però, in sostituzione delle categorie appena esaminate, emergono i barristers.

I solicitors si formano presso la Law Society tramite la frequenza di un corso annuale seguito da

un tirocinio biennale. Il proprio lavoro consiste nel tenere i rapporti con i clienti e sembrano

incapaci di stare in giudizio dinanzi alle corti superiori, mentre compaiono dinanzi alle county

courts ed ai giudici di pace, dinanzi ai quali si svolgono la maggior parte delle cause penali e

civili. Il solicitor ha una competenza esclusiva per ciò che concerne il trasferimento di beni

immobili e la redazione dei testamenti, ma si occupa anche di preparare il materiale informativo

e probatorio utile al barrister dinanzi alle corti superiori.

La formazione dei barristers avviene, ancora, oggi nelle Inns of Court, il che è particolarmente

costoso e

richiede una laurea riconosciuta, a cui segue un corso annuale presso una struttura accreditata

ed un

periodo di pratica di un anno: tutto ciò abilita il barrister non solo a fornire consulenza, ma

soprattutto a

comparire dinanzi alle corti superiori senza avere alcun contatto con i clienti, compito dei

solicitors.

Il monopolio di patrocinio dinanzi alle corti superiori dei barristers, tuttavia, è stato perso con il

Courts and

Legal Services Act del 1990, con il quale è stata data la possibilità ai solicitors di ottenere il

right of

audience, sebbene a determinate condizioni, e con esso la possibilità di divenire magistrati.

Nonostante ciò, in Inghilterra non si può ancora parlare di un’unica figura di avvocato,

diversamente dal sistema statunitense che non ha conosciuto una tale dicotomia.

Tra l’altro solo ultimamente la formazione accademica/universitaria ha assunto rilievo in

Inghilterra, dato

che il diritto ha cominciato ad essere insegnato come materia di riferimento per la preparazione

dei 55

giuristi, dapprima formati solo tramite la pratica.

I giudici: la tradizione ed il rinnovamento del Constitutional Reform Act 2005. Quando la

common law si afferma in Inghilterra a partire dal XII-XIII secolo, con essa si fa strada l’idea che

i giudici professionisti debbano essere scelti tra i serjeants at law, gli avvocati più competenti.

Se, come abbiamo detto, eredi dei serjants sono i barristers, è facile intuire come la scelta dei

giudici sia sempre tata collegata alla figura dei barristers.

Se la scelta dei giudici tra i barristers garantisce, da un lato, che vengano presi in

considerazione solo i nomi

di persone altamente preparate, ciò determina, da un altro punto di vista, che la scelta venga

fatta

all’interno di una cerchia ristretta di privilegiati, appartenenti ad un determinato standard.

Il Courts and Legal Services Act del 1990 muta la situazione preesistente: i giudici della High

Court vengono

scelti dal Lord Chancellor tra i barristers ed i solicitors titolari del right of audience (la

possibilità di patrocinare dinanzi alle corti superiori) e con almeno 10 anni di esperienza

professionale.

Bar e bench (avvocatura e magistratura), dunque, convivono all’insegna di un grande rapporto

di affinità

tecnica e culturale, e tale sistema si contrappone decisamente a quello di civil law, in cui il

giudice è un

funzionario “di carriera”.

Spicca la figura del Lord Chancellor: egli è membro del governo, e pertanto figura politica, allo

stesso tempo artefice della nomina, o meglio della scelta, di tutti i giudici, così come

contemporaneamente presiede la House of Lords nella sua funzione giurisdizionale ed è Speaker

della House of Lords in sede legislativa. Vi è, dunque, l’accentramento di grandi poteri nelle

mani di un’unica persona, anomalia eliminata dal Constitutional Reform Act del 2005,

modificativo del sistema di reclutamento dei magistrati.

Grazia all’intervento legislativo citato il Lord Chancellor non è più un magistrato, ma un mero

rappresentante dell’esecutivo, Segretario di Stato per gli Affari Costituzionali dal 2005 e, dal

2007, Ministro della giustizia (mantiene comunque il titolo di Lord Chancellor). Le funzioni

giurisdizionali sottratte allo stesso vengono affidate al Chief Justice, Presidente delle Corti di

Inghilterra e Galles e Capo del potere giudiziario di nei medesimi Paesi. Infine, il Lord Chancellor

non è più Speaker (portavoce) della House of Lords.

Il reclutamento dei giudici seguì uno schema ben preciso, nel quale una Judicial Appointments

Commission

seleziona i candidati per ciascun posto presso qualunque corte, fatta eccezione per la Supreme

Court

sostitutiva dell’Appellate Committee, e comunica la decisione al Lord Chancellor, il quale

provvede

direttamente alla nomina o la raccomanda alla regina. I giudici vengono scelti sempre tra

barristers e solicitors aventi il right of audience, ma la Commissione deve tener conto delle

“diversità”, ossia deve assicurare una rappresentanza nelle corti di tutta la società inglese. I

giudici delle corti inferiori alla High Court, poi, possono essere rimossi per incapacità e cattiva

condotta dal Lord Chancellor di concerto con il Lord Chief Justice, mentre i giudici della High

Court e delle corti superiori possono essere rimossi dalla regina su risoluzione congiunta del

Parlamento.

Un altro aspetto da considerare è quello inerente il numero dei giudici inglesi, da sempre

esiguo, specie in

rapporto agli altri Stati europei. Se si tiene conto del fatto che nei secoli in Inghilterra si è

sempre fatto ricorso per la soluzione delle controversie, ai cosiddetti giudici laici così come le

56

motivazioni di un numero così esiguo di giudici sono rinvenibili nella particolare struttura del

processo civile: solo l’1% delle cause iniziate annualmente dinanzi alle corti ordinarie arriva al

trial, ossia al dibattimento presieduto da un giudice di professione, in quanto ai giudici togati

spetta solo la soluzione delle questioni nuovo o realmente complesse.

La magistratura laica. Partiamo col dire che l’utilizzo di una magistratura laica garantisce

notevoli vantaggi sotto il profilo economico: i giudici togati, per esempio, godono di stipendi

altissimi, rispetto ai giudici di pace considerati come sottopagati. Oltre al vantaggio economico,

poi, si garantisce una partecipazione della cittadinanza all’amministrazione della giustizia, il

che ha dei risvolti in termini di esperienza e di funzione educativa.

Già al tempo dei sovrani normanni, ritroviamo i commissioners, scelti dal sovrano tra la piccola

nobiltà locale ed aventi compiti amministrativi e di polizia. Con il regno di Enrico III, nel XIV

secolo, essi assumono i caratteri ancora oggi posseduti dai Justices of the Peace inerenti

compiti giurisdizionali. L’espressione “giudici di pace” risale al 1361, eppure sino ad oggi non è

cambiato alcunché: hanno competenza come organi giudicanti, tanto che la maggior parte dei

processi penali si svolge dinanzi ad essi.

Il Justice of the Peace, chiamato anche magistrate, è un giudice laico, salvo nei casi di Londra

e di alcune

città importanti dove è un giudice professionista e prende il nome di stipendiary magistrate.

A partire dal Constitutional Reform Act del 2005 essi vengono nominati dal Lord Chancellor,

mentre nel caso degli stipendiary magistrate, essi vengono selezionati tra i barristers ed i

solicitors con almeno sette anni di anzianità professionale. In tutto, in Inghilterra, vi sono

30.000 giudici di pace che operano sotto il controllo della High Court. Essi non ricevono alcun

compenso per il compito svolto e devono seguire, prima di prestare il proprio servizio, un corso

in materie giuridiche, sebbene siano sempre assistiti dai clerks, solitamente barristers o

solicitors che si occupano delle questioni procedurali.

Tutte le cause penali sono, inizialmente, gestite dai giudici di pace, i quali decidono

direttamente nelle

ipotesi di reati minori, mentre hanno il compito di provvedere alla stesura di un’istruttoria

preliminare nel caso di reati più gravi, dibattuti poi dinanzi alla Crown Court con la presenza

della giuria. In ambito civile, invece, essi hanno un’ampia competenza, in particolar modo

nell’ambito del diritto di famiglia.

Il collegio dei magistrates è formato da 3 membri che decidono a maggioranza, senza motivare

la decisione

se non in talune ipotesi, e contro la stessa è ammesso ricorso dinanzi alla Crown Court che,

fungendo in tal caso tra tribunale di seconda istanza o impugnazione, non è coadiuvato dalla

giuria.

Gli special tribunals. Le teorie del famoso costituzionalista Albert Dicey hanno influenzato la

visione dell’ordinamento inglese nei confronti del diritto amministrativo: il giurista, infatti,

afferma che tale diritto non può trovare spazio nel sistema inglese, perché contrasta con la rule

of law, ossia col dominio della legge comune, e perché sottrae autorità ai giudici di common law

in favore della giustizia amministrativa.

Le idee di Dicey, però, sono ormai sorpassate da tempo, in quanto a tali concetti ha fatto

seguito, in

Inghilterra, un’ampia attività legislativa in senso sociale, che ha portato all’istituzione degli

special tribunals, organi giurisdizionali estranei al sistema delle corti ordinarie ma con

importanza competenze.

Tali tribunali, dunque, altro non sono che strumenti di giustizia alternativi rispetto alle corti

ordinarie,

caratterizzati da maggior accessibilità, da costi inferiori e minore durata dei procedimenti. 57

Un inquadramento sistematico di questi tribunali speciali, sottolineano gli autori, è però

impossibile, in

quanto ognuno di esse ha delle caratteristiche proprie, sebbene si tratti sempre di organi

giurisdizionali

ispirati ai princi di openess (apertura), fairness (correttezza/onestà) e impartiality

(imparzialità).

Gli special tribunals, dunque, rappresentano oggi il “sistema inglese di giustizia

amministrativa” e non sono sfuggiti alle riforme dell’organizzazione giudiziaria degli ultimi anni:

nel 2005 il Constitutional Reform Act ha previsto che i membri degli stessi tribunali debbano

essere nominati dal Lord Chancellor dopo la scelta operata dalla Judicial Appointments

Commission; nel 2007 il Tribunals, Courts and Enforcement Act ha previsto l’accorpamento di

questi tribunali in due nuovi organi indipendenti, a composizione mista professionale e laica. A

vigilare sull’operato di questi due organi vi sono tanto il Senior President of Tribunals ed una

Administrative Justice and Tribunals Council. Per ciò che concerne le impugnazioni, poi,

entrambi gli organi hanno il potere di review, ossia di rivedere anche d’ufficio le proprie

decisioni, così come contro le decisioni del First-tier Tribunal è ammesso ricorso, per soli motivi

di diritto, dinanzi all’Upper Tribunal, le cui decisioni sono impugnabili, a loro volta, sempre per

motivi di diritto ma senza previa permission, dinanzi alla Court of Appeal. Con la legge del

2007, infine, si afferma definitivamente l’indipendenza totale di tali tribunali.

Le linee essenziali del processo adversary e le riforme della giustizia civile. Abbiamo visto come

il funzionamento della giustizia inglese, in presenza di un numero esiguo di giudici, sia

motivabile tramite la presenza dei magistrati laici, ma anche prendendo in considerazione la

struttura del processo, alla luce della quale possiamo spiegare anche le modifiche intervenute

negli ultimi decenni in ambito civile.

Il processo adversary (accusatorio) si contraddistingue per la presenza di due fasi ben distinte,

quella

predibattimentale ed il dibattimento (pre-trial e trial).

Il pre-trial inizia con le primissime battute del processo e si conclude con l’avvio del

dibattimento: è qui che

gli avvocati di parte possono dimostrare tutta la propria abilità, in quanto “il caso è nelle loro

mani”, dati gli

interventi sporadici del giudice e l’intervento, in caso di necessità, del master, un funzionario

della corte.

Il pre-trial ha tre funzione fondamentali:

- La preparazione della causa per il dibattimento: si tratta di tutti gli atti che vanno dalla

proposizione della domanda all’udienza nella quale si danno le ultime disposizione per il

trial; qui vengono individuate le parti in cause e la “cause of action”, la causa

dell’azione. Le parti si scambiano i pleadings, ossia le proprie memorie in cui individuano

qual è l’oggetto del contendere su cui la corte deve pronunciarsi, e si ha la discovery,

ovvero lo scambio di elementi di prova a supporto della propria tesi, quali documenti,

testimonianze e prove materiali;

- La decisione della causa senza dibattimento: nella fase predibattimentale vengono

offerti vari strumenti volti a garantire la possibilità, per le parti, di non giungere al

dibattimento. Notiamo, dunque, come il dibattimento, pur essendo il momento centrale

del processo, si configuri come un mero strumento eccezionale, al quale si può evitare di

ricorrere, il che spiega anche il numero esiguo di giudici togati.

Vi sono vari meccanismi che possono portare alla conclusione, già nel pre-trial, del

processo:

- La transazione giudiziale: stiamo parlando del “settlement”, l’accordo avutosi dopo

l’inizio del procedimento; 58

- Il payment into court, utilizzabile anche dall’attore: consiste nel deposito presso la

corte, da parte del convenuto, di una somma di denaro volta a soddisfare, nei

procedimenti a contenuto pecuniario, le pretese dell’attore, senza tra l’altro riconoscere

la propria responsabilità; a quel punto l’attore può accettare, ed il procedimento si

conclude in quel momento, oppure decidere di proseguire nel trial, nel dibattimento;

tuttavia, qualora nel dibattimento venga riconosciuta, all’attore, una somma pari o

inferiore a quella oggetto del deposito da parte del convenuto nella fase

predibattimentale, l’attore è tenuto al rimborso delle spese processuali sostenute a

partire dal momento del rifiuto dell’offerta, incluse quelle del trial;

- Il “default judgment” (giudizio in contumacia): riguarda la sanzione per la mancata

osservanza degli adempimenti richiesti da una norma o dal giudice, che chiude

anticipatamente il procedimento. Se la parte ha omesso di dichiarare la propria

intenzione di difendersi o non ha notificato un atto difensivo va incontro alla pronuncia di

un default judgment.

- L’adozione di provvedimenti cautelari e provvisori in attesa del dibattimento: le parti,

qualora abbiano deciso di andare al trial, al dibattimento, possono comunque ottenere

dal giudice un provvedimento volto a mantenere inalterata la situazione quo ante,

precedente, oppure volto all’ottenimento di una tutela rapida ed immediata, sebbene

provvisoria. In tal caso il giudice, effettuata una valutazione/bilanciamento di interessi e

verificato il fumus boni iuris, può emettere un’interlocutory injuction, ordine di non

fare, o un mandatory injuction, ordine di fare, meno frequente.

Al trial, dunque, si giunge solo dopo la fase predibattimentale e, come abbiamo avuto modo di

far notare,

in un numero ristretto di casi. In tal caso, però, lo stesso dibattimento è caratterizzato da

alcuni elementi chiave:

- L’oralità: in quanto le prove vengono assunte oralmente dinanzi al giudice ed alla giuria,

sebbene questa sia considerata come “assente ed invisibile”, dotata di una sola presenza

morale, in quanto le regole che disciplinano l’assunzione delle prove sono ancora

piuttosto rigorose;

- La concentrazione e l’immediatezza: in quanto il dibattimento si risolve in una sola

udienza o in più udienze molto vicine nel tempo;

- La distribuzione dei poteri tra giudice e parti: il dibattimento si mostra come uno

scontro tra contendenti, in quanto si svolge dinanzi ad un giudice “passivo”. Sono le

parti, infatti, a dar luogo alla “presentation”, ossia alla ricerca delle prove a conforto

della propria tesi, nonché all’elaborazione delle argomentazioni giuridiche a sostegno

della stessa, ed alla “prosecution”, in quanto sono sempre le parti ad iniziare il

procedimento, fissandone l’oggetto, ed a farlo proseguir fino alla sua naturale

conclusione.

Tuttavia, la riforma del 1999 del processo adversary civile assicura lo spostamento del

controllo sulla

progressione del processo dalle parti al giudice, in quanto è diventato inconcepibile che

l’amministrazione

della giustizia si basi solo e solamente sugli sforzi delle parti, lasciando il giudice nell’ombra.

Le riforme recenti. Negli anni ’90 inizia ad affermarsi, in Inghilterra, un movimento

riformatore riformatore, volto a rendere il sistema inglese della giustizia non solo più

economico, ma anche efficiente e accessibile.

Nel 1988 viene emanato il Report del Civil Justice Review Body, il quale conduce a due

importanti atti: il Courtss and Legal Services Act, con il quale si rompe il monopolio dei

barristers inerente il patrocinio dinanzi alle corti superiori, concedendo tale possibilità anche ai

solicitors ed il County Courts Jurisdiction Order, che assicura l’alleggerimento del lavoro

dell’High Court ed una procedura più rapida presso le corti della contea. Le controversie con il

59

cui valore è superiore a £ 50.000 sono di competenza della High Court, quelle con valore

inferiore a £ 25.000 sono di competenza delle county courts e le controversie aventi valore

intermedio sono di competenza comune. Inoltre viene sancita la competenza esclusiva delle

county courts in caso di lesioni personali.

Nel 1996, poi, a seguito di uno studio portato avanti da Lord Woolf, presidente della Court of

Appeal, viene pubblicato il Lord Woolf’s Final Report, con il titolo di Access to Justice, il quale

pone le basi per la successiva riforma, definita da Andrews come “il più importante

cambiamento nella procedura civile dal 1870, quanto common law ed equity vennero riunite

nella High Court”.

Dal Report di Lord Woolf emergono quelli che sono i problemi del sistema: eccessivi costi, tempi

e

complessità procedurali, derivanti da un’eccessiva cultura accusatoria delle parti e dei loro

avvocati. Da ciò

scaturiscono le Civil Procedure Rules del 1998, volte a regolare i procedimenti dinanzi alle

county courts,

alla High Court ed alla Civil Division della Court of Appeal. Da tale insieme di regole scaturisce

l’importanza del ruolo attivo del giudice in tutte le fasi del procedimento.

Vengono identificate, inoltre, una serie di “corsie processuali” (tracks) per garantire maggiore

efficienza e

rapidità delle decisioni: la small claim track, per esempio, viene riservata alle cause aventi un

valore

economico inferiore alle £ 5.000 e prevede una procedura informale presso le county courts; la

fast track,

per le controversie con valore compreso tra £ 5.000 e £ 25.000, prevede scadenze processuali

molto rigide,

una discovery semplificata e limiti all’oral evidence (prova orale); la multi track, riservata a

controversie

con valore superiore a £ 25.000, prevede la procedura ordinaria ma con un ruolo attivo da parte

del

giudice.

L’Access to Justice Act del 1999 ha garantito, poi, ai non abbienti un nuovo sistema di

assistenza legale,

non più basato sul diritto all’assistenza dei soggetti che ne hanno i requisiti, ma su metodi

alternativi rispetto al finanziamento pubblico: il ricorso al conditional fee agreement, un

accordo in base al quale, in

caso di vittoria, l’onorario dell’avvocato può essere maggiorato di una “success fee” non

superiore al 100%

del suo onorario, della sua fee normale; l’allargamento del right of audience dei solicitors.

Notiamo, dunque, come lo scopo sia quello di rendere più celeri le decisioni dei giudici e

facilitare l’accesso alla giustizia, forse avvicinando l’esperienza di common law a quella della

civil law. 60

LE FONTI DEL DIRITTO

Lo studio delle fonti del diritto è importante perché ci permette di analizzare gli aspetti

fondamentali delle

due tradizioni giuridiche occidentali (civil law e common law).

Il sistema inglese include nella gerarchia delle fonti la costituzione, il diritto comunitario, la

legge, i precedenti e le consuetudini.

Tuttavia, al di là dell’aspetto formale, le differenze ci sono e sono anche profonde, anzitutto

partendo da

quella che, nei sistemi di civil law, si è affermata come fonte al vertice del sistema la

costituzione.

Noi sappiamo che il costituzionalismo, ed i documenti fondamentali che ne scaturirono, nasce

nell’Europa

continentale contemporaneamente alle Rivoluzioni: questo è già un primo punto di differenza

rispetto al sistema inglese, in quanto nella storia di questo Paese vi sono documenti di

straordinaria importanza già in periodi più remoti (pensiamo alla Magna Charta del 1215).

Benché l’osservazione appena fatta sia importante, è un altro il punto su cui ci dobbiamo

soffermare:

ancora oggi, nel Regno Unito, non è presente una costituzione intesa come documento scritto di

rango superiore alla legge ordinaria del Parlamento. Esiste un diritto costituzionale volto a

regolare i rapporti tra i poteri dello Stato e a definire la forma di governo, ma “non esiste una

legge superiore” e non è ammissibile un controllo di costituzionalità sulle leggi, in quanto

punto cardine dell’ordinamento è proprio la supremazia del Parlamento. Ecco perché nel Regno

Unito, più che in altri Paesi, è stato molto difficile accettare la supremazia del diritto

comunitario ed è stato altrettanto difficoltoso garantire l’ingresso della Convenzione per la

salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Regola del precedente: secondo tale regola, i precedenti giudiziari sono vincolanti per i

successivi casi simili.

In realtà, benchè la teoria del precedente sia antichissima, il principio dello stare decisis si

afferma soltanto

dopo la seconda metà del XIX secolo in modo rigoroso; prima i giudici si sforzavano di guardano i

precedenti solo per riuscire a risolvere le controversie, ma questo ancora non era un obbligo.

Tra le varie cause che portano all’irrigidimento della regola, troviamo:

- Le riforme sull’amministrazione della giustizia, come i Judicature Acts, che organizzano

le corti in modo accentrato e gerarchico.

- La repertoriazione delle sentenze che si va perfezionando

- Inoltre, se in Europa nel XIX secolo si afferma la concezione scientifica delle discipline

sociali, ivi incluso il diritto, in Inghilterra ci si rende da subito conto che il modello di

codice non ha nulla a che vedere con il diritto prettamente giurisprudenziale della

61

common law. Per dare un ordine sistematico e coerente al diritto si rafforza la regola del

precedente.

- Si afferma la “teoria dichiarativa del precedente giudiziario”, in base al quale il

precedente giudiziale è giuridicamente vincolante in modo assoluto, in quanto ciò che

viene enunciato non è l’opinione di un giudice, ma la verbalizzazione di una regola di

diritto consuetudinario positivo.

Per capire bene la regola del precedente, è utile guardare all’organizzazione giudiziaria, a cui si

collega l’operatività orizzontale e verticale, e alla distinzione tra ratio decidendi e obiter

dictum:

- La House of Lords (oggi Supreme Court) è vincolata dalle sentenze della Corte di

Giustizia dell’Unione Europea di Lussemburgo e anche alle proprie decisioni.

- La Court of Appeal, vincola le corti inferiori ed è vincolata alle sue stesse decisioni, ad

eccezione di tre casi:

La Corte abbia facoltà di decidere a quale, di due sentenze proprie precedenti ed

o in conflitto tra loro, debba dare ragione;

La precedente decisione entri in contrasto, a suo parere, con una sentenza della

o House of Lords;

La Corte si ritrovi dinanzi ad una propria decisione precedente emessa “per

o incuriam”, ossia pronunciata senza tener conto di una norma di legge o di un

diverso precedente che avrebbero dato luogo ad una decisione diversa.

- La High Court vincola le corti inferiori, le quali non vincolano alcuno.

Un’importante distinzione che dobbiamo operare per comprendere adeguatamente la regola del

precedente è quella tra ratio decidendi ed obiter dictum:

- La ratio decidendi: la “ragione della decisione”, ossia l’insieme di argomenti essenziali

addotti dal giudice per giustificare la decisione del caso a lui sottoposto. Il giudice

successivo, dunque, ha il potere di operare il cosiddetto “distinguishing”, ossia può

benissimo fare una distinzione tra gli elementi di fatto del caso che sta analizzando e

quelli del precedente.

- L’“obiter dictum”: si tratta di ciò che non rientra nella decisione del giudice, o meglio,

delle argomentazioni non essenziali per la decisione. Le sentenze inglesi non sono lunghe

e discorsive, ma si presentano in modo personale, quindi la sentenza è formata dalle

diverse opinioni dei giudici: le diverse opinioni dei giudici che possono concordare sul

risultato della decisione e non sui motivi della stessa (reasoning) e allora parleremo di

opinioni concorrenti, oppure possono essere in disaccordo completamente, e parleremo

di opinioni dissenzienti. Se la presenza delle opinioni concorrenti rende difficile la

determinazione della ratio decidendi, l’opinione dissenziente costituisce un obiter

dictum.

Diversa dalla tecnica del “distinguishing” è quella di “overruling”, la quale indica il potere del

giudice di

discostarsi da un precedente abrogato dalla stessa giurisprudenza. Fra le tecniche di

manipolazione del precedente troviamo:

- “l’anticipatory overruling”, con cui una corte inferiore si sottrae al rispetto del

precedente di una corte superiore quando è palese che la stessa corte superiore non

intenda più attenersi a quella determinata regola

- “prospective ovverruling”, con cui viene abrogato il precedente limitando l’effetto

retroattivo dell’abrogazione: il giudice, in tale ipotesi, decide il caso attenendosi al

precedente, che però non viene osservato nelle decisioni future.

La legge: per quanto riguarda la legge bisogna ricordare innanzitutto il Bill of Rights, il quale ha

sancito il principio di supremazia del Parlamento; in questo modo la legge è posta al primo

posto nella gerarchia delle fonti. 62

Per quasi mezzo secolo, però, il legislatore si astiene dal legiferare lasciando che la common law

si sviluppi indisturbata. Con l’inizio del XIX secolo il legislatore inglese si sveglia da un lungo

sonno ed inizia una consistente attività di produzione, volta ad eliminare le caratteristiche più

antiquate della common law, anche se i giudici sono abituati a dare poca importanza agli atti

legislativi, considerandoli come eccezionali e limitandone l’impatto.

Grazie alle idee di Bentham il diritto si identifica con la volontà del legislatore e gli statutes si

collocano al vertice della gerarchia delle fonti.

Tuttavia esista una netta differenza tra teoria e realtà: il diritto inglese, infatti, nasce, si

afferma e si consolida come common law ed il risveglio improvviso del

legislatore non può in alcun modo determinare un decadimento del diritto giurisprudenziale. Il

rapporto

tra case law e statute law è complesso: le leggi, pur detenendo la supremazia formale, sono

inferiori sotto

il profilo sostanziale alla common law. Questo vuol dire che lo statute acquista validità solo

quando è applicato dalle corti.

Diritto comunitario: anche in Inghilterra il giudice può disapplicare la legge nazionale

contrastante con quella comunitaria. Di fondamentale importanza per affermare la supremazia

del diritto comunitario è stato lo Human Rights Act. Questo a portato a due conseguenze:

- I giudici devono interpretare le leggi in modo conforme ai diritti tutelati dalla

Convenzione

- Lo Human Rights Act attribuisce ai giudici superiori il potere di emettere una

dichiarazione di incompatibilità.

Codice: Se da un lato il pensiero di Bentham non fa presa in Inghilterra tuttavia è utile capire

come la codificazione non sia estranea a tale ordinamento: i common lawyers non condividono

l’idea che il codice rappresenti la rottura con il passato e l’idea della sua completezza e

centralità all’interno del sistema.

Per favorire la razionalizzazione della common law e anche la sua codificazione. È stata istituita

la Law Commission, che però, per le numerose resistenze, non è riuscita nel suo intento.

Interpretazione: l’interprete inglese adotta un’interpretazione molto ristrettiva degli statutes,

in modo tale da circoscrivere l’impatto delle disposizioni legislative lasciando spazio alla

creazione giurisprudenziale del diritto.

Tra i criteri ermeneutici, infatti, troviamo innanzitutto la literl rule, cioè l’interpretazione

letterale delle parole della norma. Questa rigidità, poi, è stata indebolita da altri due criteri:

- Golden rule: consente di discostarsi dall’interpretazione letterale nel caso in cui la

stessa conduca ad un esito assurdo, optando per un significato della norma quanto più

ragionevole.

- Mischief rule: permette di ricercare lo scopo della norma.

Intervengono, infine, una serie di presunzioni, utilizzate dai giudici per l’interpretazione dei

testi legislativi.

Consuetudine: la consuetudine svolge un ruolo assai limitato nell’ordinamento inglese, infatti il

carattere di consuetudine immemorabile è presupposto per la sua efficacia: la consuetudine è

vigente solo se si prova che sia stata osseravata ininterrottamente da epoca anteriore al 1189.

Dottrina: la dottrina assume notevole valore all’interno dell’ordinamento inglese:

- Le opere della dottrina sono state qualificate come books of authority

- Della Law Commission fanno parte autorevoli accademici

- Il notevole aumento della produzione legislativa, che richiede l’opera di chiarificazione

e sistemazione della dottrina 63

LA COMMON LAW NEGLI STATI UNITI

Se il diritto degli USA, come dice David, appare anch’esso giurisprudenziale, in forza della sua

stessa struttura e della nozione di regola giuridica, è utile sottolineare come diverso sia il

rapporto tra

legislazione e giurisprudenza.

L’aumento della produzione legislativa, il ruolo delle law schools e della dottrina in generale

nella

formazione dei giuristi, la presenza di una Costituzione scritta e di un insieme di leggi statati e

federali,

sono tutti elementi che contraddistinguono il sistema americano e lo rendono portatore di una

fisionomia

particolare.

Per comprendere l’importanza della Costituzione statunitense è opportuno ripercorrere le

tappe fondamentali che hanno portato all’indipendenza americana.

I primi insediamenti inglesi nel nord America risalgono al 1600, secolo in cui vengono create le

colonie della Virginia, del Maryland, del Plymouth e del Massachusetts ed in cui divengono di

dominio inglese la colonia di New York quella della Pennsylvania. Si tratta di comunità molto

distanti tra loro, unite soprattutto dal sentimento religioso, in cui si applica la risposta offerta

dal Calvin’s case, la quale prevede che regole della common law debbano applicarsi alle colonie

nella misura in cui siano appropriate alle condizioni di vita del luogo. L’alto tecnicismo della

common law, tuttavia, non permette inizialmente una piena applicazione all’interno delle

comunità coloniali, che non solo non possiedono delle corti, ma non vantano neanche dei giuristi

altamente specializzati come quelli inglesi.

Il quadro, col tempo, muta radicalmente, tanto che nel 1700 incomincia a formarsi un ceto di

giuristi di

common law grazie alla diffusione di opere inglesi in materia giuridica. Nasce, in questo stesso

periodo, il

movimento d’indipendenza che porta, in breve tempo alla firma della Dichiarazione

d’indipendenza del 4 luglio 1776, autore della quale è principalmente Thomas Jefferson. Gli

ideali della Dichiarazione tutelano le libertà fondamentali, la necessità di un consenso ai

tributi da parte dei tassati, il diritto ad un

giudizio con giuria, il privilegio dell’habeas corpus (l'ordine emesso da un giudice di portare un

prigioniero

al proprio cospetto).

Le tredici colonie, dunque, divengono veri e propri Stati sovrani e si avvicinano l’uno all’altro

riunendosi in

un Congresso, inizialmente utile solo in tempi di guerra, in seguito rielaborato all’interno degli

Articles of

Confederation del 1781, con i quali nascono gli Stati Uniti d’America.

Molti autori e giuristi statunitensi osservano come negli USA “non vi sia questione politica che

non si risolva prima o poi in una controversia giudiziaria”, così come “nessun altro Paese del

mondo, seppur dotato di costituzione scritta, conferisce al potere giudiziario un potere così

ampio”: queste riflessioni sottolineano come il diritto si trasformi, in breve tempo, in un

prolungamento del discorso politico. Ecco perché è fondamentale, per capire l’intero sistema,

lo studio della Costituzione.

La costituzione americana rappresenta la prima e più antica costituzione moderna di uno

Stato federale,

frutto del compromesso tra i tredici Stati originari, riflettente le tensioni tra federalisti

(sostenitori di uno 64

Stato unitario) ed antifederalisti (timorosi del fatto che uno Stato unitario possa sottrarre libertà

ai singoli

che lo compongono).

Gli articoli originari sono 7 e si occupano di dettare le basi istituzionali della forma di governo,

definita

presidenziale, e di individuare la distribuzione dei poteri tra stati e federazione; a tali articoli si

sono

aggiunti appena 27 emendamenti nel corso di più di duecento anni e nonostante l’adesione di

altri 37 Stati.

I primi dieci emendamenti costituiscono il Bill of Rights (la Carta dei diritti), la carta dei diritti

fondamentali

approvata nel 1791, mentre l’ultimo emendamento (il XXVII), inerente il trattamento

economico di

senatori e rappresentanti, è stato introdotto nel 1992.

La Costituzione americana è una costituzione rigida, per la modifica della quale occorre

l’osservanza di un

procedimento particolare al quale prendono parte i singoli Stati membri.

I primi tre articoli sono dedicati alla tripartizione dei poteri: articolo I potere legislativo,

articolo II potere

esecutivo e articolo III potere giudiziario, ma all’idea della separazione dei poteri si affianca,

negli USA,

quella di “checks and balances” (controllo ed equilibrio), in forza della quale ognuno dei tre

poteri è

controllato dagli altri e controlla gli altri.

Articolo I – Potere legislativo. Il potere legislativo federale è esercitato dal Congresso, organo

bicamerale composto dal Senato, due rappresentanti per ogni Stato membro rinnovati per un

terzo ogni due anni, e dalla Camera dei rappresentanti, formata su base nazionale,

proporzionalmente alla popolazione degli Stati, da deputati con mandato biennale.

La competenza legislativa del Congresso, però, riguarda solo le materie espressamente

previste: moneta,

tasse, difesa, diritto d’autore, diritto marittimo, commercio con l’estero ed in interstate

commerce. Il

Congresso ha, poi, il compito di promulgare leggi “necessarie e adatte” all’esercizio di quanto

attribuitogli

dalla Costituzione.

Nei settori principali del diritto privato la competenza spetta, invece, ai singoli Stati (diritto di

famiglia,

successioni, responsabilità civile, contratti, diritto societario), sebbene più che dal legislatore

esse è

disciplinata dalla giurisprudenza delle corti locali.

Articolo II – Potere esecutivo Il potere esecutivo, oggetto dell’articolo II della Costituzione, è

attribuito al Presidente degli Stati Uniti d’America, il quale è sia capo dello stato, sia capo di

governo ed ha un ruolo politico di marcata preminenza, in forza del fatto che riceve l’investitura

nazionale dal corpo elettorale, sebbene con un sistema indiretto. Gli elettori, infatti, non

eleggono il Presidente, bensì il “collegio dei grandi elettori”, che si occupa di eleggere il

Presidente, che ha carica quadriennale, rinnovabile una sola volta.

Il Presidente ha anche il comando delle forze armate esercitato molto spesso, come ausilio al

suo programma di politica estera, sebbene la dichiarazione di guerra spetti al Congresso. 65

Il Presidente, poi, con “l’advice and consent” del Senato si occupa di stipulare trattati

internazionali e di

nominare ambasciatori, consoli e, soprattutto, giudici della Corte suprema.

Può essere rimosso dal suo incarico solo tramite un procedimento di impeachment, ossia

tramite la

messa in stato di accusa da parte della Camera dei rappresentanti ed il giudizio di condanna da

parte del

Senato, presieduto in tale occasione dal Chief Justice della Corte suprema.

Articolo III – Potere giudiziario. L’articolo III affida il potere giudiziario ad una Corte suprema

federale, prevedendo il potere del Congresso, esercitato prontamente con il Judiciary Act del

1789, di creare corti federali inferiori.

Articoli IV-VII. I successivi articoli contengono norme molto eterogenee, inerenti l’uguaglianza

dei cittadini di tutti gli Stati membri, il procedimento per emendare la Costituzione, la

previsione secondo cui leggi federali e Costituzione rappresentano la “supreme law of the land”.

A modifica del testo costituzionale, come abbiamo già osservato, sono intervenuti 27

emendamenti in un periodo di tempo di 222 anni.

Il Bill of Rights. I primi dieci emendamenti alla Costituzione statunitense rappresentano il Bill

of Rights, ossia la carta dei diritti fondamentali dei cittadini americani, importantissima nel

processo di federalizzazione: abbiamo visto come, nel periodo di approvazione della

Costituzione, si contrappongano i federalisti e gli antifederalisti e, se guardiamo bene tali

emendamenti, possiamo notare come essi rappresentino la vittoria, sotto certi aspetti, dei

secondi sui primi, in quanto limitano il potere del governo federale.

Le libertà individuali sono tutelate tutte all’interno della Costituzione, che appare rigida, in

quanto modificabile solo tramite un determinato procedimento: tale tutela, tra l’altro, si

estrinseca nel controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi, affermato in via definitiva

nel 1803 dalla sentenza Marbury v. Madison.

La gran parte degli emendamenti è dedicata a limitare il potere del Congresso, prevedendo che

giustizia

federale civile e penale, nelle materie di competenza dello stesso, debbano rispettare

determinate

procedure:

- IV emendamento: protegge la persona, l’abitazione e la corrispondenza da perquisizioni

e sequestri illegittimi;

- V emendamento: rinvio a giudizio solo da parte della giuria, diritto a non testimoniare

contro se stessi, divieto di bis in idem tutela della vita, della libertà e della proprietà

tramite il due process;

- VI emendamento: assistenza del difensore, diritto alla presentazione di testimoni a

favore e ad interrogare quelli a carico, diritto al giudice naturale ed alla giuria, tutte a

tutela dell’imputato nel processo penale;

- VII emendamento: presenza della giuria in cause civile di un certo rilievo;

- VIII emendamento: divieto di pene crudeli e diritto alla libertà provvisoria su cauzione.

Altri emendamenti, invece, riguardano garanzie estranee al corpo processuale:

- I emendamento: tutela la libertà di parola, di opinione, di stampa, di riunione, di culto

ed impedisce agli USA di avere una religione ufficiale;

- V emendamento: divieto dell’espropriazione senza indennizzo.

Due process law. Procedural due process e substantive due process. Il V emendamento, come

abbiamo già detto, garantisce il cosiddetto “due process of law”, ossia il principio del “regolare

66


PAGINE

93

PESO

797.84 KB

AUTORE

fran_93

PUBBLICATO

5 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fran_93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Comparazione giuridica e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Casucci Felice.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea magistrale in giurisprudenza

Riassunto esame Diritto internazionale, prof Virzo, libro consigliato Introduzione al diritto internazionale, Ronzitti
Appunto
Riassunto esame Diritto del lavoro, prof Santucci, libro consigliato Istituzioni del diritto del lavoro e sindacale, vol 2
Appunto
Riassunto esame Diritto del lavoro, prof Santucci, libro consigliato Istituzioni del diritto sindacale e del lavoro, vol 3
Appunto
Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Fabiani, libro consigliato Diritto processuale civile, vol 1, Balena
Appunto