Riassunto esame Diritto penale , Prof. Schiaffo Francesco, libro consigliato Manuale di diritto penale, Fiandaca

DIRITTO PENALE-FIANDACA E MUSCO

CAPITOLO UNO: LA FUNZIONE DI GARANZIA DELLA LEGGE PENALE

1.PRINCIPIO DI LEGALITÀ:

Il principio di legalità non nasce nel diritto penale ma in ambito politico-filosofico. La sua matrice risale

alla dottrina del “contratto sociale” secondo cui lo Stato esercita il potere solo nei limiti accettati dai

cittadini. Da qui deriva un’idea fondamentale: ogni potere dello Stato deve essere vincolato alla legge,

nessuno può essere sottoposto a decisioni arbitrarie. Questo si collega direttamente alla divisione dei poteri:

il legislatore fa le leggi e il giudice le applica ma non può crearle. Il giudice, quindi, deve essere soggetto

alla legge, non alla propria discrezionalità.

➔ La funzione principale del principio di legalità è proteggere la libertà individuale contro il potere

dello Stato. Questa tutela si esprime soprattutto nel divieto di retroattività della legge penale: non

si può punire un comportamento che, quando è stato compiuto, non era vietato dalla legge. Se

una sanzione viene applicata senza una legge precedente diventa arbitraria e l’arbitrio è

incompatibile con la libertà personale.

Il principio di legalità entra pienamente nel diritto penale grazie a Paul Feuerbach. Feuerbach lo formula

con la celebre espressione: nulla poena sine lege (nessuna pena senza legge) e lo collega alla teoria della

prevenzione generale: la pena serve a trattenere i cittadini dal commettere reati e ciò è possibile solo se il

cittadino sa prima cosa è vietato e cosa è punito. Il principio di legalità non è solo tecnico, ma di valore

costituzionale. Trova riconoscimento nell’art. 25, comma 2, Cost.:

- Art. 25, comma 2, Cost.: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in

vigore prima del fatto commesso”;

- A sua volta l’art. 1 c.p.: “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto

come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”.

Dal confronto nasce un problema interpretativo: la Costituzione non usa il termine “espressamente” né

menziona direttamente le “pene”. Tuttavia, guardando alla ratio (cioè allo scopo della norma): il contenuto

dell’art. 25 Cost. non può che non avere un contenuto significativo corrispondente a quello dell’art. 1

c.p. Quindi anche a livello costituzionale è esclusa ogni punizione arbitraria e anche implicitamente sono

comprese fattispecie e pene. Il principio di legalità si rivolge a due soggetti fondamentali:

➢ Il legislatore: deve creare leggi penali chiare e anteriori, senza arbitrarietà; Il giudice: può solo

applicare la legge, non può inventare reati o pene.

Il principio di legalità si articola in quattro regole fondamentali:

1. Riserva di legge: solo la legge può prevedere reati e pene; 2. Tassatività o determinatezza: la

norma penale deve essere chiara e precisa; 3. Irretroattività: la legge penale vale solo per il

futuro; 4.Divieto di analogia in materia penale: il giudice non può estendere una norma penale a

casi simili non previsti.

2. LA RISERVA DI LEGGE: FONDAMENTO E PORTATA:

Il principio di riserva di legge è un principio costituzionale che impone che una determinata materia sia

disciplinata solo da atti legislativi (legge ordinaria, atti aventi forza di legge), escludendo o limitando le fonti

1

secondarie come i regolamenti del Governo. Funge da garanzia democratica per tutelare i diritti

fondamentali, assicurando che le decisioni cruciali siano prese dal Parlamento e non dal potere esecutivo.

➔ Nell'ordinamento italiano il principio della riserva di legge è stato oggetto di varie interpretazioni che

hanno tentato di ridimensionare il valore della riserva degradandola a relativa. La riserva di legge

veniva intesa come relativa e si ammetteva il concorso di fonti secondarie (regolamenti) nella

definizione del reato. Secondo questa impostazione la legge fissava la cornice e il regolamento

completava la fattispecie. Questa tesi è oggi largamente criticata perché consente al Governo di

incidere indirettamente sulla materia penale e svuota le garanzie del principio di legalità.

Per rispettare davvero la ratio della riserva di legge essa deve essere assoluta, il legislatore non può

delegare a fonti inferiori la creazione del reato. Ma su cosa significhi “assoluta”, esistono due

interpretazioni:

1. Prima impostazione: riserva assoluta “elastica” (oggi respinta): secondo questa tesi anche con

una riserva assoluta è possibile un rinvio al regolamento. Per questo oggi questa impostazione è in

gran parte rifiutata;

2. Seconda impostazione: riserva assoluta rigorosa (teoricamente corretta): questa tesi afferma che

solo la legge può determinare gli elementi essenziali del reato.

È la posizione più coerente con la tutela della libertà personale e la funzione garantista del diritto penale.

Tuttavia non trova piena applicazione nella realtà normativa attuale e rischia di essere eccessivamente

rigida in settori tecnici complessi.

Per conciliare garanzia e funzionalità, si ammette una soluzione equilibrata: spazio limitato ai regolamenti

ma solo per accertamenti tecnici, specificazioni di dati, aspetti meramente esecutivi. Dunque la legge decide

“se” punire e il regolamento può precisare “come” applicare la disciplina, entro limiti stretti.

3. LA RISERVA DI LEGGE IN SENSO FORMALE O IN SENSO MATERIALE?:

Quando si parla di riserva di legge, il riferimento immediato è alla legge in senso formale cioè l’atto

normativo approvato dal Parlamento secondo il procedimento previsto dalla Costituzione. In questa

accezione, la riserva di legge sembra implicare che solo il Parlamento possa creare norme penali.

▪ Nasce allora la domanda centrale: la riserva di legge richiede solo leggi in senso formale oppure

ammette anche leggi in senso materiale? Per leggi in senso materiale si intendono: decreti

legislativi (leggi delegate) e decreti-legge.

Formalmente non sono approvati direttamente dal Parlamento ma hanno forza di legge. La dottrina

dominante risponde positivamente: ciò che conta è la forza di legge, se la fonte è collocata allo stesso

livello della legge parlamentare nella gerarchia delle fonti, allora può produrre norme penali. Per questo:

decreto legislativo e decreto-legge sono considerati fonti legittime di diritto penale. Questa giustificazione,

però, non è del tutto convincente, se si guarda alla ratio garantista del principio.

- Legge delegata: il Parlamento approva una legge delega. In questa legge stabilisce i principi e i criteri

direttivi. Poi incarica il Governo di scrivere concretamente la norma tramite un decreto legislativo.

Quindi: il Parlamento dà le linee guida e il Governo scrive la disciplina dettagliata. Ma questo è un

problema poiché si riduce il ruolo del Parlamento e si lascia molto spazio al Governo. Questo può

indebolire le garanzie democratiche, soprattutto nel diritto penale, dove normalmente si richiede che sia

il Parlamento (organo rappresentativo dei cittadini) a stabilire i reati e le pene; 2

- Decreto-legge (problema ancora più grave): il Governo può emanarlo solo in casi di necessità e

urgenza. Entra subito in vigore, ma poi deve essere convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni.

È previsto dall'Articolo 77 della Costituzione italiana. Perché è ancora più problematico nel diritto

penale? Per tre motivi principali: 1. Non c’è dibattito parlamentare prima, il decreto-legge nasce

direttamente dal Governo. Quindi manca la discussione tra i parlamentari e il confronto tra

maggioranza e opposizione. 2. Le minoranze hanno poco controllo: il Parlamento interviene solo

dopo, quando il decreto è già in vigore. 3. Mancanza di ponderazione: il decreto-legge nasce per

situazioni urgenti ma il diritto penale richiede riflessione e valutazione delle conseguenze. Una pena

non dovrebbe essere decisa in modo emergenziale o affrettato.

Su un punto, invece, dottrina e giurisprudenza costituzionale sono concordi: la legge regionale non può

creare reati né pene. Le argomentazioni di questa esclusione sono molteplici come, ad esempio, in virtù del

principio di uguaglianza (art. 3 Cost.): se le Regioni potessero legiferare penalmente: comportamenti

identici potrebbero essere puniti in una Regione e leciti in un’altra. Si creerebbero disuguaglianze

intollerabili nella fruizione della libertà personale;

Meno problematico è il caso in cui: la legge regionale non crea reati ma amplia l’area della liceità. Può

succedere che una legge penale statale punisca un certo comportamento. Es. una legge statale punisce la

caccia in un certo periodo dell’anno. Una legge regionale stabilisce che in quella Regione la caccia è

consentita per qualche giorno in più. Se un cacciatore caccia in quei giorni aggiuntivi secondo la legge

statale potrebbe sembrare reato ma la legge regionale autorizza quel comportamento. Quindi la legge

regionale non crea un reato, ma rende lecito un comportamento che altrimenti sarebbe punibile.

Se la legge regionale rendesse punibile qualcosa che la legge statale non punisce, sarebbe incostituzionale

perché significherebbe che la Regione crea di fatto un nuovo reato, violando la riserva statale.

4. RAPPORTO LEGGE-FONTE SUBORDINATA: I DIVERSI MODELLI DI INTEGRAZIONE:

Il principio di riserva di legge impone che la legge decida che cosa è reato. Tuttavia, nell’ordinamento la

legge penale spesso si collega con fonti subordinate soprattutto in settori tecnici e complessi. Da qui

nascono quattro modelli di integrazione tra legge e fonte secondaria (regolamento):

1. Norme penali in bianco: una norma penale in bianco è una norma penale in cui la legge non

descrive completamente il comportamento vietato. La legge stabilisce che esiste un reato e

stabilisce la pena ma non spiega concretamente quale comportamento è vietato. Questo

contenuto viene riempito da un’altra fonte, spesso un atto amministrativo o un regolamento. Per

questo si dice che la norma è “in bianco”: la legge lascia uno spazio vuoto che sarà completato da

un’altra norma.

Es. l'Art. 650 c.p. Questa norma dice, in sostanza: chi non osserva un provvedimento dell’autorità

amministrativa è punito. Ma la norma non dice quale comportamento preciso è vietato. Il reato dipende

da quale provvedimento l’autorità emette. Es. Immagina che il sindaco emani un’ordinanza che dice: “È

vietato entrare in questa zona dopo le 22”. Se una persona entra lo stesso viola l’ordinanza, quindi,

commette il reato previsto dall’art. 650 c.p. In pratica è l’autorità amministrativa che decide

concretamente quale comportamento diventa penalmente rilevante. Nel diritto penale esiste il principio

della Riserva di legge. Questo principio dice che solo la legge del Parlamento può stabilire i reati e le

pene. Il problema delle norme penali in bianco è che sembra che non sia più il Parlamento a dire cosa è

reato ma un’autorità amministrativa. 3

La Corte costituzionale italiana ha detto che queste norme sono comunque legittime, ma a certe

condizioni. La legge deve comunque stabilire: i presupposti (quando l’autorità può intervenire), il

contenuto generale e i limiti dei provvedimenti amministrativi. Quindi la legge non deve essere

totalmente vuota. In altre parole la legge fissa la cornice e l’atto amministrativo riempie i dettagli tecnici.

Molti studiosi (dottrina) non sono completamente d’accordo. Secondo loro il problema è questo: in molti

casi l’autorità amministrativa non si limita a specificare dettagli, ma decide direttamente quale

comportamento è vietato;

2. Integrazione di uno o più elementi del reato: la legge descrive il reato ma la fonte secondaria può

disciplinare alcuni elementi che concorrono alla descrizione dell’illecito penale.

Un es. è dato dall’art. 659 c.p.: punisce chi esercita un mestiere rumoroso contro le prescrizioni

dell’autorità. La legge dice che fare rumore eccessivo può essere reato ma quanto rumore è consentito, in

quali orari, in quali circostanze, lo stabilisce un atto amministrativo (per esempio un’ordinanza del

sindaco o un regolamento comunale). Il rischio è simile alle norme penali in bianco: la legge non dice

tutto e la fonte secondaria influenza la descrizione del reato. In teoria, questo potrebbe violare la riserva

di legge, perché non tutto è deciso dal Parlamento. Tuttavia nella prassi è tollerato perché la tutela penale

moderna è spesso collegata a discipline extra-penali.

3. Specificazione tecnica di elementi già determinati dalla legge: la legge fissa il nucleo essenziale

del reato e la fonte secondaria si limita a specificazioni tecniche.

Es. la legge punisce l’uso di sostanze vietate, un decreto ministeriale elenca quali sostanze, sulla base di

dati scientifici. Nessun problema di riserva di legge.

4. Scelta dei comportamenti punibili affidata alla fonte secondaria: qui la legge non decide cosa

punire ma lascia alla fonte secondaria lo scegliere quali sono i comportamenti punibili. Questo

modello è sempre illegittimo: qui l’amministrazione esercita un potere politico-penale in violazione

della riserva di legge.

5. IL PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ:

Il Principio di tassatività significa che la legge penale deve descrivere i reati in modo preciso e

determinato. Questo principio deriva dal Principio di legalità penale, previsto dall’Art. 25 Cost.

- La tassatività serve soprattutto a proteggere il cittadino e a limitare il potere del giudice. Se la norma

è chiara, il cittadino può sapere prima cosa è vietato e orientare il proprio comportamento. Se una

norma penale è troppo generica o indeterminata, succedono due problemi:

1. Non funziona la prevenzione: non vi sarà prevenzione perché un cittadino non conosce in anticipo quali

sono i comportamenti vietati; 2. Aumenta il potere del giudice: se la norma è vaga, il giudice deve

interpretarla molto liberamente. Questo crea il rischio di arbitrarietà, perché giudici diversi potrebbero

interpretarla in modi diversi.

La tassatività non riguarda solo il diritto penale sostanziale ma anche il processo. In Italia esiste il principio

di obbligatorietà dell’azione penale, previsto dall’Art. 112 cost. Significa che il pubblico ministero deve

perseguire tutti i reati di cui viene a conoscenza ma se il reato è definito in modo vago, il pubblico

ministero non ha criteri chiari per capire quando esiste il reato e può scegliere quali casi perseguire e quali

no. Nella pratica la Corte costituzionale italiana ha spesso respinto le accuse di indeterminatezza,

usando alcuni criteri che molti studiosi considerano discutibili: 4

➢ Primo criterio: il significato linguistico: secondo un orientamento più antico della Corte: le parole

della legge avrebbero un significato abbastanza chiaro nel linguaggio comune. Molti giuristi criticano

questo criterio perché il linguaggio comune è spesso ambiguo e persone diverse possono interpretare

le stesse parole in modo diverso. Quindi non garantisce certezza del diritto;

➢ Secondo criterio: il “diritto vivente”: un altro criterio molto usato è quello del Diritto vivente.

Significa guardare come i giudici applicano realmente la norma. Questo criterio ha due versioni.

- Diritto vivente come interpretazione costante: qui la Corte dice che la norma è determinata perché la

giurisprudenza/i giudici ha già chiarito il suo significato;

- Diritto vivente come dialettica interpretativa: in questa versione ancora più ampia si dice che è

normale che esistano più interpretazioni della stessa norma. Spetta al giudice del caso concreto

scegliere l’interpretazione migliore. Secondo molti studiosi questo è pericoloso perché la

determinatezza non dipende più dal legislatore ma dal giudice (arbitrarietà giudiziaria).

La tassatività non dipende solo dal legislatore. Anche una legge scritta bene può creare dubbi. Per questo

il sistema penale funziona grazie a tre elementi: legislatore → scrive la norma; dottrina → gli studiosi

analizzano e chiariscono i concetti; giurisprudenza → i giudici interpretano la norma nei casi concreti.

Questi tre fattori insieme rendono il diritto più preciso e stabile.

6.PLAGIO PENALE: SENTENZA N.96/1981 (es. tassatività):

Prima del 1981 esisteva nel Codice penale il reato di plagio penale. Puniva chi sottoponeva una persona al

proprio dominio psicologico, annullandone la volontà. La norma utilizzava concetti come: dominio

psicologico, soggezione mentale, annullamento della volontà. Il problema era che questi concetti erano

molto vaghi. Non era chiaro quando una persona fosse davvero “dominata” e quando invece si trattasse solo

di influenza o dipendenza affettiva.

➔ Nel 1981 la Corte costituzionale con la sentenza n. 96/1981 dichiarò questa norma incostituzionale.

Il motivo riguarda il principio di tassatività che impone che una legge descrivi in maniera

determinata e precisa un reato.

La Corte disse una cosa molto importante: la tassatività non riguarda solo la precisione delle parole della

legge ma riguarda anche la possibilità di verificare concretamente il fatto nella realtà. In altre parole: un

reato è legittimo solo se il giudice può accertarlo con criteri oggettivi.

Il plagio non era verificabile perché secondo la Corte non esistevano criteri scientifici sicuri per stabilire

quando una persona fosse davvero psicologicamente dominata e quando invece si trattasse di influenza

normale tra persone. Il rischio era che il giudice decidesse sulla base di impressioni personali o

interpretazioni sogge