Riassunto esame Diritto penale, Prof. Gatta Gian Luigi, libro consigliato Manuale di diritto penale (13^ edizione, 2024), Marinucci, Dolcini, Gatta

MANUALE DI DIRITTO PENALE

Mar inucci, Dolcini, Gatta (13ª edizione - 2024)

Riassunto realizzato da Davide Angelini

_________________________

Sezione I

Introduzione

Capitolo I – LEGITTIMAZIONE E COMPITI DEL DIRITTO PENALE

1. Teorie della pena e tipo di Stato

1.1. Ancora nel '700 dominavano pene efferate (pena di morte con modalità atroci, pene corporali, confisca

totale dei beni, ecc.). Nel corso dei due secoli successivi il sistema delle sanzioni penali ha progressivamente

attenuato la sua durezza: la pena detentiva ha via via tolto spazio alle inumane pene del passato, fino

all'abolizione totale della pena di morte in molti paesi. Continua però a porsi un quesito ineludibile: che cosa

legittima il ricorso dello Stato all'arma della pena?

1.2. La risposta a questo interrogativo viene offerta dalle « teorie della pena ». Vediamole in dettaglio.

Secondo la teoria retributiva la pena statuale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare

(“retribuire”) il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società (v. l'antica legge del taglione:

“occhio per occhio, dente per dente”). In quanto disinteressata agli effetti della pena (e a particolari fini da

raggiungere), la teoria retributiva viene designata come “assoluta”.

Assegnano invece uno scopo alla pena le cd teorie preventive, che proprio per questa loro caratteristica

vengono dette “relative”.

In particolare, la teoria generalpreventiva legittima la pena come mezzo per orientare le scelte di

comportamento della generalità dei suoi destinatari: in un primo tempo con fuzione di intimidazione, e nel

lungo periodo con funzione pedagogica (orientamento culturale di adesione spontaea ai valori espressi dalla

legge penale).

La teoria specialpreventiva concepisce la pena come strumento per prevenire che l'autore di un reato

commetta in futuro altri reati, e ciò: nella forma della risocializzazione del condanato (per reinserirlo nella

società nel rispetto della legge), della intimidazione rispetto alle persone per le quali la pena o può essere

1

strumento di risocializzazione, della neutralizzazione quando il destinatario della pena non può essere né

risocializzato né intimidito, per cui resta solo da renderlo inoffensivo per la società.

1.3. In realtà non esiste una teoria della pena che si imponga come vincente per la sua superiore, intrinseca

razionalità: la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema (ad es., in

uno Stato teocratico ogni comportamento immorale o peccaminoso potrà essere represso come reato e la

pena si legittimerà sulla falsariga della giustizia divina).

Se dunque ci si interroga sul prolema della legittimazione della pena nel nostro ordinamento, per dargli una

risposta bisognerà muovere dai lineamenti dello Stato descritti dalla Costituzione italiana. E la risposta andrà

cercata procedendo ad un esame separato dell'uso della pena da parte dei singoli poteri dello Stato

(legislativo, giudiziario, esecutivo), perchè tutti concorrono all'esercizio della potestà punitiva (il legislativo

seleziona i comportamenti penalmente rilevanti; il giudiziario accerta il reato e infligge le pene; l'esecutivo

cura l'esecuzione delle pene inflitte).

2. Struttura del reato e tipo di Stato

2.1. Premessa

Così come la legittimazione della pena è strettamente correlata col tipo di Stato, anche la struttura del reato è

sottoposta ad un identico condizionamento.

2.2. La secolarizzazione del diritto penale

2.2.1. La storia del diritto penale moderno è segnata da ua svolta epocale: il passaggio dell'equazione

“reato=peccato” all'equzione “reato=fatto dannoso per la società”. Questa svolta viene preparata dall'opera

dei giusnaturalisti, che indicano nelle azioni esterne socialmente dannose il prius di ogni legittima

coercizione penale, e nel dolo (volontà di compiere quell'azione) solo una condizione per la punizione

dell'azione esterna.

È però con l'illuminismo che si consolida (specie in Italia) la separazione tra reato e peccato e il primato

dell'oggettivo sul soggettivo. Per Cesare Beccaria «la vera misura dei delitti è il danno fatto alla nazione...».

Allo Stato spettava solo il compito di valutare e di risarcire il danno che l'infrazione della legge aveva portato

all'individuo e alla società. La pena non era espiazione; i giudici non avevano altro compito che ristabilire un

equilibrio turbato; il diritto penale veniva completamente desacralizzato.

2.2.2. La “secolarizzazione” del diritto penale si inserisce in un più vasto movimento ideale volto alla

“laicizzazione” complessiva dello Stato. In Italia, sulla scia del Beccaria e di altri grandi illuministi, il

modello liberale di diritto penale si afferma stabilmente nell'800, trovando compiuta teorizzazione nell'opera

di Francesco Carrara.

La concezione del reato che assume quale pietra angolare il fatto dannoso, e assegna a dolo e colpa il ruolo di

meri limiti alla responsabilità dell'autore del fatto, domina la dottrina penalistica italiana dell'800 e del '900 e

2

viene fatta propria del legislatore sia nella codificazione del 1889, sia in quella del 1930: sono i beni

giuridici (individuali o collettivi) il perno sul quale poggiano le singole figure di reato, mentre il ruolo di

dolo e colpa è quello di limiti alla rilevanza penale dell'offesa ai beni tutelati.

Suggello finale dell'impronta oggettivistica del nostro diritto penale è il rango costituzionale del principio di

offensività (non c'è reato senza offesa a beni giuridici).

2.3. Il fallito attacco della “Scuola positiva” al diritto penale del fatto: il reato come sintomo di

pericolosità individuale

2.3.1. Tra la fine dell'800 e l'inizio del '900, un filone dottrinale (la cd «Scuola positiva») mutua e traduce in

schemi giuridici un nuovo indirizzo criminologico. Il fenomeno criminale avrebbe le proprie radici dai tipi di

persone socialmente pericolose (delinquenti occasionali, d'abitudine, nati, ecc.): la lotta alla criminalità dovrebbe

rivolgersi non contro il reato, ma contro il reo. La pena andrebbe utilizzata per difendere la società da persone

pericolose e la sua duratta dovrebe essere indeterminata, venendo meno solo col cessare della pericolosità. Il

codice penale potrebbe ridursi a un solo articolo: «ogni uomo socialmente pericoloso va reso innocuo

nell'interesse della collettività».

2.3.2. I risvolti illiberali di questa concezione sono evidenti: si affidano ai giudici poteri incontrollabili,

consentendo loro di applicare misure restrittive della libertà personale, in presenza di dati incerti e manipolabili

come la “pericolosità sociale” e i “tipi criminologici di autore”, e di protrarre sostanzialmente ad libitum la

privazione della libertà (ancorando la durata della pena al permanere della pericolosità).

Proprio per la sua marcata connotazione illiberale, la concezione “sintomatica” del reato viene attaccata da chi

contesta la visione complessiva del diritto penale propugnata dalla Scuola positiva, ma anche da autori che

muovono da premesse criminologiche comuni all'indirizzo antropologico-sociale della Scuola positiva italiana,

come Franz von Listz (fondatore in Germania della «Scuola moderna»), che scrive: «Io resto fedele per principio

alla tradizione dell'epoca dell'illuminismo»: «il diritto penale è il potere punitivo dello Stato delimitato

giuridicamente. Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege...per quanto possa suonare paradossale, il codice

penale è la Magna Charta del reo. Esso gli accorda l'assicurazione scritta che verrà punito solo in presenza dei

presupposti fissati dalla legge e solo entro i limiti stabiliti dalla legge». «Non chi è “socialmente pericoloso”,

bensì solo chi ha commesso azioni socialmente pericolose ben determinate e nettamente individuate nella legge

soggiace alla potestà punitiva dello Stato».

2.3.3. L'attacco frontale mosso dalla Scuola positiva al concetto liberale di reato è rimasto sostanzialmente senza

effetto. Anche se nel codice penale italiano del 1930 le misure di sicurezza sono applicabili a persone socialmente

pericolose, presuppongoo però di regola la commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato.

3. La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

3.1. Prevenzione generale nei limiti della rieducazione

In uno Stato come quello delineato dalla nostra Costituzione (laico, secolarizzato, pluralista, nel quale tutti i

poteri derivano dal popolo) il legislatore non può fare ricorso alla pena per realizzare fini trascendenti o etici:

3

la pena non può essere strumento di retribuzione, non può essere finalizzata ad affermare un'idea superiore di

giustizia, retribuendo il male del reato con un male equivalente. Inoltre, la pena non può essere utilizzata dal

legislatore come indiscriminato deterrente, volto a reprimere ogni sintomo di una personalità pericolosa.

Nello stadio della minaccia legislativa, il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in

chiave di prevenzione generale. L'effetto di prevenzione generale perseguito dal legislatore attraverso la

minaccia della pena incontra, d'altra parte, un limite nella funzione di prevenzione speciale, e più

precisamente di rieducazione che la Costituzione (art. 27, co. 3) assegna alla pena : si dovranno pertanto

evitare pene che comportino la segregazione a vita del condannato, o che siano tanto severe da non poter

essere sentite come giuste dal loro destinatario, frustrando così il suo possibile reinserimento nella società.

Altra cosa rispetto alla finalità di prevenzione generale sono le finalità di “rassicurazione collettiva” alle quali la

pena viene sempre più spesso piegata nell'Italia di oggi, nel quadro del cd “populismo penale”. Spesso sotto la

spinta di fatti di cronaca che generano riprovazione, rabbia e senso di insicurezza nella collettività, il legislatore

introduce nuove figure dei reato o inasprisce le pene per reati già vigenti. Si genera così un diritto penale

“simbolico”, utile solo alle forze politiche che hanno promosso questa o quella riforma per rafforzare il consenso

di cui godono presso l'elettorato.

3.2. I criteri-guida per la selezione dei fatti penalmente rilevanti: (a) il principio di offensività

Quali i contenuti dei precetti che possono essere presidiati con la pena? Da quali comportamenti possono

essere legittimamente dissuasi i consociati attraverso il deterrente della pena? Nel linguaggio penalistico

moderno risponderemo: comportamenti che ledano o pongano in pericolo le condizioni di esistenza e di

sviluppo della società. Quanto alla struttura del reato, questa esigenza trova espressione nel principio di

offensività, secondo il quale non vi può essere reato senza offesa a un bene giuridico, cioè a una situazione

di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento

dell'uomo.

Il catalogo dei beni giuridici varia col variare degli assetti sociali e di ciò che ne condiziona l'esistenza. Ai tradizionali

beni individuali (vita, integrità fisica, libertà personale, patrimonio, ecc.) e collettivi (fede pubblica, amministrazione

della giustizia, ecc.) si affiancano oggi nuovi beni, emersi per effetto dei mutamenti innescati dalle innovazioni

tecnologiche e dallo sviluppo economico: ambiente, sicurezza del lavoro, ecc. La cerchia dei beni tutelabili con la

pena non può essere limitata ai beni dotati di rilevanza costituzionale.

La Corte costituzionale attribuisce al principio di offensività rango costituzionale, come vincolo per il

legislatore (che dovrà limitare la repressione penale a fatti che, nella loro configurazione astratta, esprimano

un contenuto offensivo di beni ritenuti meritevoli di tutela: cd offensività in astratto), e anche per il giudice

(che dovrà evitare che ricadano nel paradigma punitivo astratto comportamenti in concreto privi di attitudine

lesiva: cd offensività in concreto).

3.3. (Segue): (b) Il principio di colpevolezza

Come ha riconosciuto anche la Corte costituzionale, il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima,

d'altra parte, in relazione non ad ogni offesa a un bene giuridico, ma solo in relazione ad offese recate

4

colpevolmente (Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364). Tra i criteri che orientano e limitano le scelte di

incriminazione del legislatore entra così in gioco il principio di colpevolezza, che è dotato di rango

costituzionale (attraverso il principio di personalità della responsabilità penale di cui alla'rt. 27, co. 1, Cost.),

e che è altresì strettamente correlato alle funzioni della pena: a quella generalpreventiva, perchè per orientare

le scelte di comportameto dei consociati occorre che il fatto vietato sia frutto di una scelta dell'agente o da lui

evitabile usando la dovuta diligenza; a quella specialpreventiva, perchè non avrebbe senso la rieducazione

del condannato che non sia in colpa rispetto al fatto.

3.4. (Segue): (c) i principi di proporzione e di sussidiarietà

Le scelte legislative di incriminazione devono sottostare ad ulteriori vincoli, espressi dai principi di

proporzione e di sussidiarietà.

3.4.1. In particolare il principio di proporzione (o di proporzionalità) esprime una “logica costi-benefici”,

l'esigenza che i vantaggi per la società che si attendono dall'incriminazione di un fatto (prevenzione di

comportamenti socialmente dannosi) siano idealmente messi a confronto coi costi immanenti a quella scelta.

In ossequio al principio di proporzionalità va negata la legittimità alle incriminazioni che producono,

attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti fondamentali) e alla società sproporzionatamente

maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei beni e valori offessi dalle

predette incriminazioni (Corte cost., sentt. n. 341/1994 e n. 409/1989).

a) Perchè si legittimi la previsione di un fatto come reato è dunque necessario che quel fatto si collochi al

di sopra di una soglia di gravità: solo offese sufficientemente gravi (colpevolmente) arrecate ad un bene

giudico sufficientemente importante meritano il ricorso alla pena (sinonimo del principio di proporzione è il

principio di meritevolezza della pena).

Non tutte le offese si equivalgono. Anzitutto, la forma del danno è più grave della forma del pericolo.

Non tutti i beni giuridici si equivalgono: incolumità pubblica e vita umana valgono di più del patrimonio individuale.

b) Inoltre, perchè il ricorso alla pena sia fonte di un complessivo vantaggio per la società, occorre che la

pena, in relazione a una determinata classe di fatti, sia in grado di produrre un reale effetto di prevenzione

generale, e non l'effetto opposto di incentivare la commissione del reato.

È ciò che è invece accaduto in passato per l'aborto: in Italia e all'estero, i Paesi nei quali l'aborto era penalizzato

indiscriminatamente, gli aborti erano frequentissimi (effetto di prevenzione generale pressochè nullo) e per di più

clandestini, con altissimi rischi per la salute e per la stessa vita della donna.

c) Il principio di proporzione non si limita a porre un limite alle scelte legislative di incriminazione, ma

opera anche come limite alle scelte sanzionatorie del legislatore (principio di proporzionalità della pena). La

Corte costituzionale ha così affermato (sent. 2 luglio 1990, n. 313) che l'art. 27. co. 3, Cost. impone al

giudice di valutare l'osservanza del principio di proporzione fra quantitas della pena e gravità dell'offesa, e

quindi il concreto valore rieducativo della pena in relazione alla sua pregnante finalità.

3.4.2. Il principio di sussidiarietà postula che la pena venga utilizzata solo quando nessun altro strumento,

sanzionatorio o non, sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di

5

una determinata forma di aggressione. Oltre che “meritata”, cioè “proporzionata” alla gravità del fatto, la

pena deve dunque essere “necessaria”; ad essa si può far ricorso solo come ultima ratio.

E in effetti nei princìpi di proporzione e di sussidiarietà può scorgersi il filo conduttore degli interventi di

depenalizzazione compiuti dal legislatore italiano a partire dal 1967, attraverso varie leggi (da ultimo il D.Lgs. 8/2016)

che hanno via via trasferito una gamma sempre più ampia di reati fra gli illeciti amministrativi.

Ai princìpi di proporzione e sussidiarietà è altresì ispirato il D.Lgs. 7/2016 che ha abrogato talune norme incriminatrici

(tra cui l’art. 594 c.p. in tema di ingiuria) e ha previsto in luogo della pena una sanzione pecuniaria civile.

3.4.3. Sia il principio di proporzionalità che il principio di sussidiarietà sono ancorati alla Costituzione.

Il principio di proporzione è immanente a diversi princìpi costituzionali (eguaglianza, ragionevolezza,

rieducazione del condannato).

Sul principio di proporzionalità della pena e sul suo ancoraggio alla Costituzione vedi, ad esempio:

Corte cost. 12 maggio 2023, n. 94, che ha dichiarato illegittimo il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti

sulla recidiva reiterata con riferimento ai reati puniti con la pena edittale fissa dell’ergastolo. Nel caso di specie, si

trattava del divieto di prevalenza dell’attenuante della particolare tenuità del danno o del pericolo nei delitti contro la

personalità dello Stato (art. 311 c.p.): l’indefettività dell’ergastolo per i r