Riassunto esame Diritto penale, Prof. Bernardo Enrico, libro consigliato Trattato breve di diritto penale PUNIBILITA' E PENE riassunto Enrico Mario Ambrosetti e Giovanni Cocco, Enrico Mario Ambrosetti ed Giovanni Cocco

CAPITOLO 4: L'APPLICAZIONE DELLA PENA

Premessa. Tipo e quantità della pena da applicarsi al caso concreto. Giudizio di cognizione: scelta della misura e dellaspecie di pena, ruolo delle circostanze e commissione di più reati. Commisurazione in senso lato e sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi. Istituti processuali di definizione alternativa del processo. Recidiva: carcere a vita o pene severe, calcolo del rischio criminale che non funziona in concreto per il futuro. Le sanzioni penali incrementano i reati e non li diminuiscono. 44 Commisurazione della pena e potere discrezionale del giudice (132, 133, 134).

L'art. 132: attribuisce potere discrezionale del giudice (discrezionalità vincolata dai motivi), nei limiti fissati dalla legge (esterni), speciali e generali. Si impone comunque il rispetto dei vincoli previsti in generale per ciascuna specie di pena. Non ricopre solo la commisurazione in senso stretto ma anche quella in senso lato (estesa).

progressiva erosione dell'art. 132): eccessivo potere discrezionale, principi di legalità e certezza in pericolo. Rilevano le recenti introduzioni, tra cui la c.n.p. per particolare tenuità del fatto ex art. 131bis. Giudizio di esecuzione: sospensione della carcerazione per affidamento ai servizi sociali, detenzione domiciliare e semilibertà. Riforme del 2005 e 2008 hanno sottratto all'applicazione dei criteri ex art. 133 i recidivi reiterati autori di gravi delitti: giudicati illegittimi. La nozione di discrezionalità evoca un potere decisionale e valutazioni individualizzanti per caso concreto. Connaturata è la presenza dei vincoli di scopo: pena giusta al caso concreto. Possono esserci dei limiti interni nonché criteri legislativi. Il giudice deve indicare i motivi che giustificano l'uso del potere discrezionale controllo esterno sulle decisioni giudiziarie, garantire la dignità del condannato. L'attività

giudiziale deve essere di natura dichiarativo-ricognitiva di significati e soluzioni legali pre-dati al giudice. La discrezionalità penale è vincolata, sottratta ad arbitrio o abuso del giudice; criteri legali di guida. L'esercizio della discrezionalità è sottoposto a un controllo: vi è un obbligo di motivazione completo, motivazione frutto di un percorso logico-ricostruttivo rispettoso dei principi. A volte la giur. richiede una valutazione di sintesi, discutibili formule di pena congrua, equa, congruo aumento (per pena applicata nel minimo). L'art. 133 pone limiti interni e criteri direttivi alla discrezionalità del giudice (profili oggettivi e soggettivi, criterio guida). L'art.133 costituisce paradigma dell'esercizio della discrezionalità giudiziale nel sistema penale e per la commisurazione della pena in senso lato, per tutti gli istituti. È ammissibile la duplice valutazione degli indici, commisurazione in.senso stretto e lato. L'art.133 indica solo i criteri cd. fattuali, quelli finalisti ne sono una chiave di lettura. È da escludere che la discrezionalità del giudice abbia finalità di prevenzione generale: necessità di applicare la pena. La pena applicata in concreto non può essere esemplare, ma proporzionale alla colpevolezza del reo (uomo non è mezzo). Incremento delle sanzioni non porta a diminuzione della criminalità. La pena applicata al caso singolo ha in sé elementi essenzialmente retributivi. Nelle teorie eclettiche la commisurazione della pena viene affiancata ai principi di colpevolezza, risocializzazione o rieducazione del reo, uguaglianza. Per un secondo orientamento la determinazione della pena dipende solo dal quantum di colpevolezza. Altro orientamento la colpevolezza è il limite di pena non superabile da considerazioni special-preventive (trattamenti più favorevoli). Terza tesi: special-prevenzione.

con funzione positiva nella commisurazione in senso stretto (modello discendente: accertato il quantum di colpevolezza, il giudice può irrogare una pena minore per entità). Il giudice deve impedire che la sanzione applicata possa svolgere una funzione de-socializzante (sospensione condizionale, sanzioni alternative). Criteri fattuali: gravità del reato e capacità a delinquere.

L'art.133 propone criteri fattuali di due generi: la gravità del reato e la capacità a delinquere.

Gravità del reato: il fatto concreto va ricollocato in una fascia di fatti riconducibili al tipo astratto (criterio prioritario, gravità della realizzazione colpevole del fatto). Indici:

• Modalità dell'azione (natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo, anche rapporto fiduciario della vittima o età).
• Gravità del danno/pericolo alla persona offesa (lesione/messa in pericolo del bene giuridico), anche conseguenze patrimoniali.

Intensità

del dolo o grado della colpa; decisivo il momento volitivo, maggiore intensità del dolo- intenzionale rispetto al dolo diretto e dolo eventuale; dolo d'impeto meno grave di dolo di proposito; grado della colpa: divergenza tra condotta tenuta e condotta prescritta (quantum di esigibilità). Concorso di colpa della vittima, rileva per: apporto causale, interessi civili, graduazione della pena.

Capacità a delinquere: una tesi propende per una visione retrospettiva-retributiva (personalità dell'autore si rispecchia nell'azione). Altra posizione è una prospettiva prognostico-preventiva (attitudine a realizzare nuovi reati). A nostro avviso essa ha duplice natura. Indici: Motivi a delinquere: natura, intensità e idoneità a durare nel tempo; carattere del reo: sintesi di- temperamento e carattere propriamente detto (fattori endogeni + esogeni), capacità di autocontrollo e orientamento.

Condotta e vita del reo antecedenti al

fatto: precedenti penali e giudiziari liberamente valutati.- Condotta contemporanea o susseguente al reato: comportamento dell'esecuzione, atteggiamento verso- la vittima, comportamento processuale.Condizioni di vita individuale, familiare e sociale (educazione e ambiente di vita). Comminatorie- congiunte o alternative. Congiunte: diversa commisurazione, diverso grado di afflittività. Alternative:art. 133 guida la scelta, tenendo conto del minore effetto desocializzante della pena pecuniaria.L'art. 134 indica l'unità di misura della commisurazione in senso stretto e determinazione di aumento odiminuzione delle pene temporanee o applicate in via sostitutiva, di quelle pecuniarie e di altre sanzioni. Lepene si applicano a giorni, mesi, anni, unità minima di misura è il giorno o l'euro. Inderogabilità del minimoassoluto per ogni tipo di pena (minimo generale). Non si tiene conto delle frazioni di giorno e di euro.Il c.p.p. del

1. 1988 ha introdotto nuovi istituti quali i cd. riti alternativi (obiettivi intra-processuali con premiola diminuzione di pena).
2. Patteggiamento: applicazione della pena su richiesta delle parti, riduzione fino ad 1/3; riguarda anche forme di criminalità rilevanti; concerne reati a cui si deve applicare una pena non superiore a 5 anni (patteggiamento allargato) o a 2 anni (patteggiamento ordinario). Giudizio sulla congruità della pena finale di cui si chiede l'applicazione.
3. Giudizio abbreviato: riduzione automatica di 1/3. Procedimento per decreto: escluso ogni potere discrezionale del giudice.
4. Imputazione alla pena definitiva del c.d. presofferto (137/138).
5. L'art. 137 consacra il principio di fungibilità tra custodia cautelare e pena definitiva, secondo cui la carcerazione sofferta prima del passaggio in giudicato della sentenza si detrae dalla pena (detentiva o pecuniaria).
6. Si tratta di una detrazione obbligatoria, comprendente anche il periodo di differimento.

dell'esecuzione della pena (quando incisivo sulla libertà personale). La detrazione si applica anche a restrizioni subite per reati diversi, ma dopo quello sub iudice, per l'esigenza logico-giuridica che la pena deve seguire il fatto criminoso. Detrazione anche della pena precedentemente comminata ed eseguita, per condanna revocata, amnistia o indulto, per norma dichiarata cost. illegittima. Discussa la detraibilità della custodia cautelare come misura di sicurezza. La fungibilità opera per restrizioni della provvisoria applicazione di misure di sicurezza detentive; non influisce su misure di prevenzione/sicurezza applicate dopo il proscioglimento. Nel concorso di reati e pene la detrazione opera sulle pene cumulate; nel concorso eterogeneo su quella detentiva. L'integrale espiazione per detrazione preclude la sospensione condizionale. In caso di ergastolo: restrizioni computate per istituti premiali. Richiesta di estradizione passiva: valutare.

Entità e natura della custodia sofferta; se l’estradando ha scontato la pena inflitta, non vi sarà estradizione.

L’art. 138 dispone che nei casi di rinnovo in Italia del giudizio estero: la custodia cautelare si detrae, le pene pecuniarie si conguagliano, la pena definitiva tiene conto di quella scontata all’estero.

Per potersi computare la detenzione patita all’estero deve essere relativa allo stesso fatto-reato.

La custodia cautelare comprende fermo e arresto.

Computo eseguito in modo approssimativo per sanzioni che non hanno corrispondenti in Italia. Carcerazione patita sine titulo: esclusa la rilevanza, un orientamento ne tiene conto.

Circostanze del reato e commisurazione della pena (59 co.1, 2, 3; 60; 61/70;118).

Gli articoli 59, 60, e da 61 a 70 contengono la disciplina delle circostanze tenendo in considerazione l’incontro tra esigenze del principio di legalità e della discrezionalità del giudice per l’adattamento.

L'affidamento acriteri predeterminati non dipende solo dalla commisurazione intraedittale ma anche da quellaextraedittale della pena: soluzione tecnica della tipizzazione di situazioni che presuppongono laresponsabilità penale.Gli elementi circostanziali operano determinando una ipotesi circostanziata del reato-base. L'istituto dellecircostanze appartiene ai due momenti fondamentali nonché la pena e il reato che costituiscono i criteri dicommisurazione della pena. Il primo profilo attiene alla struttura delle circostanze. Il secondo profiloattiene alla funzione commisurativa (modificazioni indotte sulla pena).La disciplina delle circostanze istituisce una fase extra-edittale di commisurazione: aumenti/diminuzioni dipena eccedenti la pena base, anche travalicando i confini della cornice edittale (ma non quelli minimi generali).Gli effetti sulla pena sono catalogati in alcuni criteri di classificazione. Un primo contrappone circostanzeaggravanti/attenuanti. Silivelli: circostanze ad efficacia speciale di primo grado, circostanze ad efficacia speciale di secondo grado e circostanze ad efficacia speciale di terzo grado.