Riassunto esame Diritto penale, Prof. Bernardo Enrico, libro consigliato Trattato breve di diritto penale PUNIBILITA' E PENE riassunto Enrico Mario Ambrosetti e Giovanni Cocco, Enrico Mario Ambrosetti ed Giovanni Cocco

Trattato breve di diritto penale: punibilità e pene

Giovanni Cocco & Enrico Mario Ambrosetti

Capitolo 1: Teorie sulla pena e applicazione pratica

Storia e attualità

Definizione neutrale della pena: la pena è l’imposizione da parte di un soggetto che ne ha l’autorità, conforme alla legge e da essa autorizzata, di una privazione o diminuzione della libertà, privacy, in alcuni ordinamenti della vita, o di beni giuridici della persona, o l’imposizione di speciali oneri, in seguito al riconoscimento della colpevolezza dell’autore di un fatto costituente reato.

La pena presenta 6 caratteri essenziali:

• Ha fondamento nell’ordinamento giuridico e dunque un’istituzione umana.
• È imposta dall’autorità competente in presenza di un reato.
• Priva di diritti o beni l’autore del reato in coerenza con la sua natura.
• È imposta su persone che si reputa abbiano agito illecitamente, e la colpevolezza affermata dagli organi giurisdizionali mediante il processo penale è condizione necessaria e sufficiente della sua giustificazione.
• Non implica una specifica esplicita funzione o scopo, ma è coerente con diverse funzioni o scopi.
• Non tutte le privazioni previste dall’ordinamento giuridico costituiscono pene, ma solo quelle inflitte in conseguenza dell’accertamento di una responsabilità penale.

Teoria del sistema di pene

Teoria il cui oggetto è la definizione e la determinazione degli strumenti operativi mediante i quali rendere possibile la realizzazione pratica dei fini della pena coerentemente con il fondamento e i principi che la legittimano. Questa teoria comprende 3 settori:

• Il diritto dei tipi di pena;
• Il diritto della applicazione e determinazione della pena;
• Il diritto della esecuzione della pena.

Perché la pena va giustificata?

La pena, non essendo un fatto naturale, ma un’istituzione umana deliberatamente e intenzionalmente organizzata e praticata, necessita di giustificazione, soprattutto per il fatto che è un male non solo per il reo, ma anche per lo Stato, sia in termini di amministrazione della giustizia e penitenziaria, sia quale lesione degli interessi giuridici del condannato e della comunità.

D’altra parte, la necessità di giustificare la pena è impostata dall’esistenza di una corrente abolizionista. Data la non necessarietà della pena, la corrente abolizionista sostiene che il criminale non è tale per natura, ma lo diventa a causa dell’ambiente che lo circonda, a causa di una errata educazione e per il concorso di fattori di cui non è responsabile; per questo è ingiusto punire chi non ha colpa.

La pena non può essere giustificata e andrebbe abolita, così come andrebbe eliminato il concetto di reato, da sostituire con quello di “conflitto” o “disturbo”.

Una delle principali obiezioni abolizioniste al concetto di reato deriva da una sorta di relativismo morale che contesta l’imposizione di valori a chi non li condivide. Ciò è incongruente perché è evidente che anche per gli abolizionisti lo Stato dovrà imporre dei valori per rispondere a quei disturbi o conflitti.

Per la tesi abolizionista i conflitti vanno devoluti agli interessati stessi, dato che il diritto penale così come applicato ora non è utile né all’autore, che viene spinto a continuare la sua carriera criminale, né alla vittima, perché non persegue il suo legittimo interesse a essere risarcita. Si tratta del c.d. movimento della giustizia riparatoria: il reato rende necessario un processo di riparazione o restaurazione tra vittima, offensore e altre parti interessate, tramite dei programmi di mediazione e di riconciliazione che portano le parti a discutere insieme di ciò che è accaduto e di come farsene carico.

Per gli abolizionisti non si tratta di introdurre la riparazione nel diritto penale, ma di sostituire completamente quest’ultimo, sostituendo alla pena altre soluzioni, tra cui la riparazione.

In proposito si distinguono le tesi abolizioniste in senso stretto dalle tesi sostituzionaliste, che prevedono la sostituzione del diritto penale con trattamenti pedagogici e terapeutici, e le tesi depenalizzatrici, che prevedono la depenalizzazione e il trasferimento al diritto civile dei casi per cui sia sufficiente e adeguata la riparazione del danno, richiedendo tuttavia che la quantificazione della riparazione contenga anche elementi punitivi (si tratta in pratica di penalizzare il diritto civile).

L’errore in cui cadono gli abolizionisti sta nel fatto che nel reato, in realtà, non si coinvolgono solo due persone in conflitto e alla pari, perché c’è una vittima che ha subito l’offesa e il suo offensore. Il reato inoltre non è un semplice pregiudizio per la persona offesa, ma un danno per l’intera società, si tratta di un illecito pubblico.

La giustificazione dell’istituto della pena

La giustificazione dell’istituto della pena attinge a considerazioni che si rivolgono al futuro o al passato:

• Le teorie volte al futuro sono le teorie c.d. finaliste o relative, ossia orientate alle conseguenze che produce la pena, e con un fine utilitaristico che è quello di aumentare il benessere sociale riducendo e prevenendo il crimine.
• Se prevalgono le considerazioni volte al passato, la teoria sarà deontologica o assoluta, e la pena avrà una funzione retributiva rispetto al fatto commesso.
• Ci sono poi le teorie miste, una che fa prevalere la giustizia sull’utilità, e una seconda per la quale solo l’utilità giustifica la pena che però non può superare il limite della pena giusta.

La giustificazione della pena presuppone una spiegazione della legge penale e dei corretti poteri e funzioni dello Stato. Diverse concezioni politiche dello Stato possono comportare giustificazioni molto diverse della pena e del suo uso. Alla base di ogni ragionamento bisogna porre i principi dello stato liberale e democratico.

Il reato è concepito come una condotta che causa un danno ai terzi, o che lede un bene giudico o un diritto, e lo scopo della sanzione è quello di evitare una lesione: il concetto è espresso dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, che dichiara che la legge ha diritto di proibire solo le azioni dannose per la società.

Non si sanziona più in nome di Dio ma in nome del popolo, ed il diritto può solo giustificarsi per assicurare l’esistenza della società e dei suoi interessi.

Libero arbitrio

Alla base di molte teorie c’è il cd. libero arbitrio, ovvero la libertà dell’essere umano nella scelta delle proprie condotte e la conseguente responsabilità per la commissione delle stesse — laicamente, la libertà che Hume definisce “un potere di agire o di non agire secondo le determinazioni della volontà”.

Si delinea il diritto penale della colpevolezza, per il quale l’uomo è libero nel suo agire, opposto al diritto penale della pericolosità, per il quale l’uomo è invece determinato.

La teoria finalista utilitarista

La prima teoria di giustificazione della pena era orientata al finalismo: per questa teoria il primo piano è la critica all’uso indiscriminato e inefficace della pena, della quale si cerca di limitarne l’uso ai casi in cui sia dimostrato che serve effettivamente al bene della società — è preferibile la pena efficace e che raggiunga il suo fine: la prevenzione del crimine e dei danni da esso causati con la neutralizzazione o la riabilitazione dei potenziali rei (special-prevenzione), ma principalmente con l’intimidazione nei confronti della generalità dei cittadini (general-prevenzione).

L’obiettivo della pena non è la retribuzione ma la conservazione/sicurezza della società che si ottiene con la neutralizzazione del criminale e dissuadendo gli altri dall’imitarlo.

Le teorie sviluppate su questa base sono tradizionalmente definite dell’intimidazione, e gli effetti attribuiti alla pena sono di prevenzione generale negativa o di deterrenza.

La pena è giustificata nella misura in cui realizza il fine di prevenzione dei reati, cioè dei comportamenti lesivi dei beni altrui. A questa giustificazione della pena si oppongono obiezioni morali secondo cui l’effetto della prevenzione del crimine non basta a giustificare un sistema penale.

La prospettiva puramente finalistica sembra inadeguata agli scopi della legge penale in uno stato liberal-democratico che si rivolge ai cittadini. La legge penale dello stato di diritto non descrive il reato solo come una condotta proibita, ma anche come un peculiare tipo di illecito pubblico.

Concezioni retributive classiche

Le concezioni retributive classiche pongono l’idea di giustizia a fondamento della pena (Kant, Hegel) — concezioni per cui la realizzazione della giustizia è una esigenza incondizionata, che non può dipendere da convenienze utilitaristiche, per questo si dicono teorie assolute (in contrapposizione a quelle relative).

Queste concezioni sono servite a sviluppare una filosofia politica liberale incentrata sui limiti del diritto penale a garanzia del cittadino, la dignità umana impedisce che l’individuo sia utilizzato per perseguire fini sociali di prevenzioni ad esse estranei.

Dalla seconda metà dell’Ottocento si pone l’attenzione anche al momento esecutivo della pena, giustificata solo in quanto utile. Le teorie affermatesi a fine Settecento pongono centrale attenzione alla prevenzione speciale o individuale.

Tesi dell’intimidazione individuale: volta alla correzione del reo che gli impedisce di ricadere nel delitto il male della pena trasforma l’impulso a commettere delitti nell’inibizione a commetterne di altri, in una visione estremamente opposta alla teoria retributiva.

Teoria special-preventiva positiva

Alle teorie della general-prevenzione si uniscono le teorie volte a riformare e riabilitare i delinquenti (la cd. dottrina correzionalistica o dell’emenda), con il penitenziario, luogo di risocializzazione forzata e di disciplina, quale strumento della pratica punitiva liberale coerente con i valori a base delle teorie illuministiche, che superano la concezione del criminale come soggetto da struggere e annientare e lo riconoscono come parte integrante della società in cui deve essere reinserito.

Dalla funzione rieducativa della pena si evince la necessità che vi sia almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie, altrimenti non avrebbe senso la rieducazione.

La scuola sociologica tedesca di Von Liszt

Questa scuola, orientata alla special-prevenzione, vede come scopo della pena quello di tutelare i beni giuridici contro le offese criminali. Funzione della pena è la prevenzione speciale per mezzo dell’intimidazione del singolo reo non della collettività.

Secondo Von Liszt non tutti i criminali sono uguali, e la pena deve essere adattata a seconda del tipo di reo:

• Con precedenti ma recuperabile — la pena sarà la riabilitazione (rieducazione);
• Occasionale — la pena sarà la deterrenza;
• Irrecuperabile — la pena sarà la neutralizzazione (i delinquenti abituali sono carenti di capacità di correzione).

Non c’è contrasto tra repressione e prevenzione, al contrario, la pena è prevenzione mediante repressione. Questa scuola di pensiero è a sostegno di un sistema dualista che distingue pene e misure di sicurezza — solamente le pene in senso stretto sono riferite ad un fatto che appartiene al passato e sono soggette ai limiti di proporzione tra colpevolezza e sanzione, mentre le misure presuppongono una pericolosità duratura dell’autore in relazione al futuro e sono determinate esclusivamente sulla base della diagnosi penale correzionale del reo (così ancora oggi in Germania).

Nel 1889 viene fondata la Unione internazionale del diritto penale, improntata alla difesa sociale, secondo cui la pena non è l’unico mezzo di lotta al crimine, è necessario distinguere diverse categorie di delinquenti, occorre lottare contro le sanzioni detentive brevi e il legame della durata della pena unicamente con la gravità materiale del reato, bisogna preoccuparsi della emenda del condannato e occorre impedire ai delinquenti abituali di essere nocivi per il maggior tempo possibile.

Prospettiva della difesa sociale

Nella prospettiva della difesa sociale, la limitazione della libertà si giustifica non solo in presenza e nella misura della colpevolezza dell’agente per il delitto commesso, ma anche con riferimento alla prevenzione nei confronti del soggetto pericoloso, ed il diritto penale è legittimato, se necessario, ad utilizzare la persona come mezzo per mantenere la sicurezza della società.

Si teorizza, da parte di autori di fede socialista, la pena indeterminata, finché permangono ragioni di sicurezza. Le nuove teorie si esprimono soprattutto nelle misure di sicurezza e nel cd. doppio binario, che prevede, a fianco alla pena per la colpevolezza, la misura di sicurezza contro la pericolosità, da applicarsi anche cumulativamente.

Tali misure devono sostituire la pena quando l’agente non è capace di colpevolezza, o completarla quando la pena è insufficiente per coloro che, espiata la pena, manifestano pericolosità.

In Germania queste idee trovano piena attuazione con la presa al potere dei nazisti - una delle prime riforme è la legge contro i recidivi pericolosi e sulle misure di protezione e di riabilitazione, che prevede il sistema del doppio binario. Analoga previsione si ha in Italia con il codice Rocco e in Svizzera con il Codice penale del 1973.

Un contributo verso una maggiore attenzione all’autore del reato è dato nella seconda metà dell’Ottocento anche dalla Scuola positiva italiana. Questa scuola elaborò una concezione di personalità conoscibile scientificamente e manipolabile intervenendo sui suoi elementi costitutivi (determinismo), e una concezione di delinquente come soggetto contraddistinto da caratteri speciali, il cui comportamento viene considerato una devianza rispetto alla normalità dovuta ad una componente patologica del carattere individuale: la criminalità è dovuta a fattori fisici/psichici/sociali/antropologici.

Lo scopo della pena è quello di neutralizzare la pericolosità del criminale, e costituisce uno strumento di prevenzione speciale nei confronti dei soggetti ritenuti pericolosi sulla base di pretesi riscontri scientifici. Questa teoria portata alle estreme conseguenze considera i delinquenti, non come responsabili, ma come vittime della loro eredità genetica, dell’educazione e dell’ambiente.

Con lo scontro tra scuola classica e positiva due tipi di reazione all’illecito o al delinquente divengono disponibili: pene e misure di sicurezza.

Il legislatore italiano del 1930 attuò una scelta, frutto di un compromesso tra la scuola classica e quella positiva, accostando al regime delle pene quello delle misure di sicurezza: le prime giuste e retributive, perché comminate al delinquente responsabile; le seconde utili a finalità special-preventive nei confronti del soggetto pericoloso - Saranno applicate entrambe al soggetto che risulti imputabile e pericoloso.

I criteri applicativi si confondono, perché per la commisurazione della pena si valuta la capacità a delinquere, in base all’art. 133, e anche per le misure di sicurezza la pericolosità è desunta dagli stessi criteri dell’art. 133. Sul piano dell’afflittività esecutiva pene e misure sostanzialmente sono equiparabili.

Sulla scia delle teorie special-preventive nasce e si sviluppa la moderna criminologia, che focalizza l’attenzione sulla predisposizione genetica alla delinquenza.

Movimento della nuova difesa sociale

Nel secondo dopo guerra si sviluppa il movimento della nuova difesa sociale, orientato al reinserimento del delinquente nella società e con particolare attenzione al momento della esecuzione della pena — con l’introduzione di istituti che prevedono l’esenzione dalla pena, la sospensione dell’esecuzione, la sostituzione della pena, la libertà condizionale, ecc. Questo movimento sviluppa il concetto della cd. prevenzione speciale positiva, che sembra influenzare la Costituzione italiana, in particolare l’art. 27 co 2. Si propone di sostituire all’applicazione della pena come conseguenza della condanna, un programma correzionale, comprendente il periodo intercorrente tra la pronuncia della condanna e la cessazione di ogni controllo, e, con l’ausilio delle scienze psicologiche, psichiatriche, antropologiche e sociali, strettamente adattato alla personalità del condannato e ai suoi mutamenti.

La Corte costituzionale arriva ad attribuire al fine della risocializzazione una rilevanza decisiva nella fase esecutiva, e a partire dalla decisione n. 204/1974 afferma un diritto alla rieducazione cogente, che diventa un obbligo. Lo scopo della pena è definito per mezzo del concetto di risocializzazione e si sottolinea l’importanza della esecuzione penale basata sul trattamento sanzionatorio.

La pena ha funzione risocializzante, in piena sintonia con la special prevenzione positiva che cerca però altri sistemi alternativi alla carcerazione più utili della privazione della libertà. Questo modello correzionale viene meno con la crisi dello stato sociale mettendo in crisi lo scopo special-preventivo positivo.

A partire dagli anni Settanta si constata che, non solo la prigione, ma anche gli altri strumenti alternativi alla detenzione, non riescono a conseguire quella rieducazione/riabilitazione del reo che i sistemi penali si erano posti come obiettivo primario. Si critica l’eccessiva sottolineatura della funzione correzionale della pena legata ad una interpretazione estensiva e forzata dell’art. 27 Cost. Al centro si pone di nuovo la responsabilità individuale.

Negli USA, a metà degli anni ’70 del 1900 viene meno lo strumento della pena di durata indeterminata finalizzata alla riabilitazione.