Riassunto esame Diritto penale I, Prof. Castronuovo Donato, libro consigliato Diritto penale parte generale (8° edizione), Fiandaca, Musco

LA FUNZIONE DI GARANZIA DELLA LEGGE PENALE

1. Premesse generali

Il principio di legalità ha una genesi politica. La sua matrice risale alla dottrina del

contratto sociale e si giustifica con la conseguente esigenza di vincolare l'esercizio di ogni

potere dello stato alla legge, per evitare soprusi nei confronti dei cittadini. Tale principio è la

principale eredità dell’Illuminismo, si trova già nell’opera di Beccaria “Dei delitti e delle

pene”.

Principio di legalità come limite:

• Per il legislatore: determinatezza, irretroattività

• Per il giudice: irretroattività, divieto di analogia

• Per l’esecutivo: riserva di legge

Sono limiti garantistici necessari perché il diritto penale incide sulle libertà personali.

Le fonti del principio di legalità sono:

• Fonti sovranazionali→ art.7 CEDU, 49 CDFUE

• Art.25 Costituzione

• La legge ordinaria→ art.1, 2, 199, 200 cp e art.14 pre-leggi

L'idea della tutela dei diritti di libertà del cittadino nei confronti del potere statuale si esprime

fondamentalmente nel divieto di irretroattività della legge penale. Secondo gli illuministi

nessuno può essere punito se al momento della commissione del fatto questo non era previsto

come reato dalla legge.

La giustificazione giuridica del principio è data da Feuerbach che lo sintetizza nella formula

nulla poena sine lege (anche se predeterminazione legale della sanzione non significa

esclusione di ogni potere discrezionale del giudice, che al contrario ha la possibilità di

scegliere tra più sanzioni legalmente predeterminate).

Feuerbach ne dà anche una giustificazione tecnica, collegando il principio alla funzione di

prevenzione generale della pena per cui, se la pena deve fungere da deterrente alla

commissione di reati, occorre che i cittadini sappiano prima cosa è punito.

Nel nostro ordinamento il principio di legalità è disciplinato: all'articolo 25 II comma della

Costituzione "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in

vigore prima del fatto commesso"

all'articolo 1 del codice penale "Nessuno può essere punito per un fatto che non sia

espressamente previsto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite"

La diversa formulazione letterale non deve trarre in inganno. Il significato di garanzia è lo

stesso.

Conseguenza del principio di legalità può essere l'incompletezza della tutela, che costituisce

comunque un male minore rispetto ai gravi rischi per la libertà personale nel caso in cui il

principio non fosse previsto.

Il principio di legalità si articola in quattro sottoprincipi.

•​ riserva di legge; 32

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•​ tassatività (sufficiente determinatezza, obbligo del legislatore + divieto di

analogia, obbligo del giudice);

•​ irretroattività della legge penale;

•​ divieto di analogia.

La riserva di legge: fondamento e portata

2.

Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un fatto in assenza di una legge

preesistente che lo configuri come reato (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta).

Tale principio risponde in particolare all'esigenza di sottrarre la materia penale al potere

esecutivo. Questo perchè solo la legge in senso tecnico consente la partecipazione di tutti i

rappresentanti del popolo, ivi comprese le minoranze, necessaria quando si viene ad incidere

su un bene fondamentale quale la libertà (a patto che i partiti di governo tengano

effettivamente conto delle eventuali obiezioni critiche). Il potere giurisdizionale invece è

escluso perché non rappresenta alcuna democraticità. Inoltre il procedimento parlamentare di

approvazione delle leggi consente una maggiore ponderazione e stabilità del diritto penale.

Inoltre si evitano così forme di arbitrio del potere giudiziario.

In passato si tendeva ad interpretare la riserva di legge in maniera relativa (ammettendo la

partecipazione di fonti normative secondarie, come i regolamenti, alla creazione della

fattispecie penale), vanificando così la funzione di garanzia della stessa.

Oggi prevalgono le tesi più rigorose che qualificano la riserva come assoluta. Ciò non

esclude tout court le fonti secondarie dal concorso alla configurazione del reato: ad esempio

in una prima formulazione elastica, parte della dottrina ritiene che esse vadano considerate

alla stregua di un presupposto di fatto. Regolamento non come fonte normativa ma come

fatto tra i fatti. Siffatta impostazione oggi è per lo più respinta;

una formulazione più rigida esclude che il legislatore possa attribuire il potere normativo

penale ad una fonte di grado inferiore;

posizione di compromesso: prevede l'ammissibilità di un apporto tecnico da parte di una

fonte secondaria; l'intervento della normativa subprimaria nei settori caratterizzati da

complessità tecnica è indispensabile, a patto che rimangano esclusi apprezzamenti di natura

politica (si pensi ai decreti del ministero della sanità che aggiornano regolarmente le tabelle

relative all'indicazione delle sostanze stupefacenti).

Le scelte di fondo relative alla incriminazione rimangono monopolio del legislatore, mentre

rimane affidata alla fonte normativa secondaria la possibilità di specificare dal punto di vista

tecnico il contenuto di elementi di fattispecie già delineati in sede legislativa.

Il concetto di riserva di legge va inteso sia in senso formale (legge ordinaria del Parlamento:

artt.70-74 Cost) che in senso materiale (decreti legge e decreti legislativi: artt.76 e 77 Cost).

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Il concetto di "legge" nell'art.25 Cost. e nell'art.1 c.p.

3.

Quando la Costituzione all'articolo 25 utilizza il termine legge fa riferimento alla legge in

senso formale.

La dottrina dominante ritiene tuttavia che siano da considerare fonti del diritto penale anche

fonti legge in senso materiale quali i decreti legislativi e i decreti legge, e ciò perché è la

stessa costituzione che attribuisce loro forza di legge. Il punto è che questa impostazione

trascura la ratio del principio di riserva di legge.

Nel caso del decreto legislativo infatti il rapporto che si instaura tra legge delega e legge

delegata è simile a quello in cui si pongono le fonti normative secondarie nei confronti di una

legge che si limiti a configurare il precetto sostanziale, rinviando per la sua concretizzazione

a fonti subordinate; nel caso del decreto il Parlamento infatti indica le linee generali ma è il

governo a dare concretezza alla fattispecie: risultano così eluse le stesse garanzie implicite

nella riserva della competenza penale al Parlamento;

Nel caso del decreto legge i requisiti di necessità ed urgenza contrastano con l'esigenza di

ponderazione presupposta dalla riserva di legge.

La dottrina dominante e la giurisprudenza costituzionale (vedi sentenza 487/89 e art. 117, lett.

l) costituzione) sono invece concordi nell'escludere le leggi regionali dal novero delle fonti

di diritto penale anche quando potrebbe rilevare in bonam partem.

La scelta circa le restrizioni dei beni fondamentali della persona è infatti così impegnativa che

non può che essere di pertinenza dello Stato; la riserva di competenza alla legge statale è

anche una conseguenza della necessità che vi siano in tutto il territorio nazionale condizioni

di uguaglianza nella fruizione della libertà personale, pena la violazione dell'art.3 Cost.;

inoltre ex art.5 Cost. un eventuale pluralismo di fonti regionali contrasterebbe col principio

dell'unità politica dello Stato; all'art.120 la costituzione vieta inoltre alle regioni di adottare

provvedimenti che siano di ostacolo al libero esercizio dei diritti fondamentali dei cittadini.

La legge regionale può avere tuttavia funzione scriminante (individuare cioè un motivo di

non punibilità giustificando alcuni comportamenti), dal momento che in questo caso non

comporta restrizioni della libertà personale.

Si può ipotizzare inoltre che se lo Stato preveda di dare alle Regioni il compito di disciplinare

una determinata materia, allora i limiti di soglia decisi dalle Regioni valgono anche per le

fattispecie penali (oltre quella soglia diviene penale).

4. Rapporto legge-fonte subordinata: i diversi modelli di

integrazione

La riserva di legge che tipo di riserva è? Assoluta o relativa?

Il problema più importante è quello dei rapporti tra la fonte legale (legge) e le fonti

subordinate (sub-legislative). Quella in materia penale che dovrebbe essere intesa come

riserva assoluta, è in realtà una riserva tendenzialmente assoluta (perché si ammettono fonti

extra-legislative). 34

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I modelli di integrazione tra legge e fonte normativa subordinata (regolamento, ordinanza,

ecc.) sono quattro:

- la legge affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente

punibili, dopo aver fissato il precetto in maniera generica (norme penali in bianco). Esempio è

l'art.650 c.p. che punisce chi non ottempera ad un provvedimento dell'autorità amministrativa:

la fattispecie è molto generica, e l'effettiva determinazione del fatto costituente reato resta

affidata, in fondo, alla stessa autorità amministrativa. La corte costituzionale, con sentenza

168/1971 ha ritenuto che l'articolo in questione sia legittimo quando una legge dello Stato

(anche diversa da quella incriminatrice) stabilisca i caratteri, i presupposti, il contenuto ed i

limiti dei provvedimenti dell'autorità amministrativa. Tuttavia in questi casi di norme penali

in bianco, l'apporto della fonte normativa inferiore non si limita a specificare elementi di un

precetto posto dalla legge, ma si estende sino al punto di porre esso stesso la regola di

comportamento da osservare in concreto.

- la fonte secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione

dell'illecito penale. La fonte normativa inferiore partecipa alla configurazione del fatto di

reato. Esempio ne è la contravvenzione di cui all'art 659 che punisce chi esercita un mestiere

rumoroso contro le prescrizioni dell'autorità locale, prescrizioni che contribuiscono a

delineare le modalità del fatto vietato. Vi è il dubbio che tale forma di integrazione cozzi con

la ratio della riserva di legge, tuttavia è necessario un certo margine di tolleranza dato che

spesso nell'ordinamen