Riassunto esame Diritto penale commerciale, Prof. Monaco Lucio, libro consigliato Diritto penale dell'economia, Mazzacuva, Amati

Capitolo 1 – la responsabilità individuale (pag. 3)

1. Premessa

La disciplina penalistica dell’attività d’impresa è caratterizzata dalla diffusa presenza di reati propri, nei quali

cioè il soggetto è definito in virtù di una qualificazione giuridica o di fatto che esprime un particolare

collegamento con il bene giuridico protetto (si pensi alla figura dell’imprenditore).

Responsabilità di posizione = soggetto chiamato a rispondere per il solo fatto di aver assunto un certo ruolo

nell’impresa.

Il criterio di selezione delle qualifiche soggettive vede 2 indirizzi fondamentali riconducibili alla teoria

formale ed alla teoria sostanziale.

- Secondo la teoria formale si deve fare riferimento esclusivamente alle norme di legge che

attribuiscono ai singoli poteri e regolano l’acquisizione, il mantenimento e la perdita delle diverse

qualifiche. In questa prospettiva, poiché è necessario che il soggetto agente sia in possesso di una

determinata qualifica formale, la responsabilità penale tenderà a concentrarsi verso il vertice della

società, e in particolar modo, nel consiglio di amministrazione, in quanto è ad esso che la disciplina

civilistica attribuisce quel nucleo di poteri necessari alla tutela dei beni giuridici protetti dalle singole

fattispecie incriminatrici che riguardano l’attività d’impresa. La teoria in esame è stata sottoposta a

numerose critiche, che si possono riassumere nell’eccessivo rigorismo applicativo cui essa conduce,

introducendo forme di responsabilità incompatibili con il principio di colpevolezza di cui all’art. 27

cost.

- Secondo la teoria sostanziale o funzionale che si basa sulla necessità di superare il mero dato

giuridico, per concentrarsi sullo svolgimento effettivo di funzioni da parte dell’agente. Fondamento

della teoria è l’osservazione secondo cui il diritto penale deve prendere in considerazione l’effettiva

realtà delle cose, spogliandosi da ogni atteggiamento formalistico. Ecco perché esso deve tener

conto della funzione da essi effettivamente esercitato piuttosto che del titolo che la definisce: della

sostanza piuttosto che della forma. Viene in rilievo il concetto di sfera di competenza, entro la quale

il soggetto opera e che costituisce il limite della sua responsabilità penale (funzione che in un dato

momento storico il soggetto riveste).

- Secondo una terza linea interpretativa mista il criterio funzionale deve essere integrato dal richiamo

al complesso normativo interno che regola l’organizzazione dell’impresa: solo in questo modo dalla

funzione (che ha carattere impersonale si può risalire alla persona fisica alla quale sono attribuiti i

poteri per governare la funzione stessa.

2. L’estensione delle qualifiche soggettive: i soggetti di fatto

Le ipotesi in cui un’impresa è formalmente amministrata da un prestanome, ma è di fatto gestita da un

soggetto terzo privo di formale investitura. All’art. 2639 c.c. 1° comma al soggetto formalmente investito

della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato chi esercita in modo

continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione. Ai fini della parificazione la

norma richiede infatti la sussistenza di 2 parametri:

- Uno di tipo quantitativo – temporale (l’esercizio della funzione in modo continuativo)

- L’altro di carattere qualitativo (la significatività degli atti posti in essere).

Così il legislatore ha inteso escludere l’estensione della qualifica nelle ipotesi di svolgimento meramente

occasionale dei poteri tipici ad essa inerenti. Il primo criterio di ordine cronologico esclude dalla categoria

degli amministratori di fatto il soggetto che compia sporadici atti di gestione. Il parametro qualitativo della

significatività comporta che le operazioni poste in essere devono rispecchiare i poteri tipici inerenti alla

funzione o una parte di essi e non deve trattarsi di mere mansioni esecutive, di scarsa rilevanza ovvero di

natura accessoria.

Per discernere l’attività gestoria assume rilevanza il potere decisionale e deliberativo tipico della gestione

apicale, nonché quello di rappresentanza concretantesi nella manifestazione all’esterno della volontà sociale

(nel senso che la qualifica di amministratore di fatto di una società richiede l’individuazione di prove

significative e concludenti dello svolgimento delle funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza

organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività imprenditoriale).

La cassazione aveva specificato che l’amministratore di fatto risponde del reato a titolo autonomo con

riferimento alle concrete funzioni esercitate. In ordine alla prova della posizione di amministratore di fatto,

essa si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con

funzioni direttive. L’accertamento della qualità di amministratore di fatto va desunta da elementi sintomatici

di gestione o cogestione della società (Il conferimento al soggetto di deleghe in fondamentali settori

dell’attività di impresa).

2.1. L’ambito di applicazione dell’art. 2639 c.c.

L’art. 2639 si riferisce espressamente ai soli reati prevosti dal presente titolo, ovvero i reati societari

contemplati nel c.c. Occorre allora valutare se i criteri indicati nella norma possano trovare applicazione

anche in altri settori del diritto penale dell’economia. Parte della dottrina, facendo leva su

un’interpretazione tassativa della norma, ritiene che il legislatore abbia voluto riservare alla sola materia

penale societaria l’estensibilità delle qualifiche soggettive. In effetti, allorché il legislatore ha voluto

estendere le qualifiche soggettive anche in ambiti diversi da quello penal – societario, l’ha fatto

espressamente.

2.2. La responsabilità dell’amministratore di diritto per i reati commessi dell’amministratore di fatto

Non sarà sufficiente, come invece talvolta ritenuto dalla Cassazione, che il soggetto, accettando la carica di

amministratore formale di una società, accetti anche il rischio che l’amministratore di fatto commetta una

qualsiasi fattispecie di reato. Al contrario, occorrerà valutare caso per caso, sulla base degli elementi fattuali

raccolti, quale sia stato l’effettivo atteggiamento psicologico del soggetto.

3. Le altre equiparazioni previste dall’art. 2639 c.c.

Quanto all’individuazione del soggetto tenuto a svolgere la stessa funzione diversamente qualificata,

occorre fare riferimento ai modelli di CORPORATE GOVERNANCE. Accanto al modello tradizionale di

gestione e controllo, caratterizzato dalla presenza di un organo amministrativo, monocratico o collegiale, e

di un organo di controllo costituito dal collegio sindacale, sono previsti 2 sistemi alternativi:

- Uno monistico, in cui la funzione di controllo viene affidata ad un comitato interno per il controllo

sulla gestione, nominato all’interno del consiglio di amministrazione, che esercita poteri analoghi a

quelli spettanti al collegio sindacale

- Ed uno dualistico, ove il consiglio di sorveglianza, nominato dall’assemblea dei soci ed il consiglio di

gestione esercitano rispettivamente il controllo e l’amministrazione.

Ne deriva che l’art. 2639, comma 1 c.c. consente di affermare che alle nuove tipologie soggettive appena

considerate può applicarsi la disciplina propria di amministratori e sindaci in quanto compatibile. Tale

clausola di equiparazione, tuttavia, non opera automaticamente bensì sarà soggetta ad un’attenta verifica in

sede di concreta applicazione.

Le maggiori incertezze sorgono in particolare, rispetto al comitato per il controllo sulla gestione, in quanto si

tratta di un organo ibrido, composto da soggetti nominati all’interno del consiglio di amministrazione, la cui

qualifica appare perciò di ostacolo ad una piena assimilazione alla figura dei sindaci. Si esclude poi

l’applicabilità della norma all’organismo di vigilanza considerata la diversità dei compiti e poteri a loro

attribuiti. Quanto ai soggetti che gestiscono la società in quanto incaricati dall’autorità di cui all’art. 2639

comma 2 vengono in rilievo l’amministratore giudiziario (art. 2409 c.c.), il commissario giudiziale e

l’amministratore nominato dal tribunale per le aziende sottoposte a sequestro di prevenzione. Per tali

soggetti è necessaria una qualifica formale, non potendo assumere alcuna rilevanza giuridica l’esercizio di

fatto.

4. La responsabilità dei componenti di organi collegiali: a) gli amministratori

Gli amministratori hanno diretti e concreti poteri di gestione, organizzazione e controllo sui fattori produttivi

(beni e servizi) nell’attività economica svolta dalla società. Non sorgono questione rilevanti delle condotte di

partecipazione attiva e volontaria alla commissione di un reato da parte dei membri dell’organo collegiale.

Ovviamente, la responsabilità di ciascun componente dell’organo dovrà essere oggetto di autonomo

accertamento da parte del giudice, nel rispetto delle regole del concorso doloso di persone nel reato. La

questione si manifesta in tutta la sua problematicità. Il consiglio di amministrazione abbia appunto delegato

parte delle sue attribuzioni a un comitato esecutivo o a uno o più dei suoi componenti. Secondo il

consolidato orientamento giurisprudenziale gli amministratori sarebbero titolari di una posizione di garanzia

desunta dalla norma di cui all’art. 2392 c.c., la quale disciplina la responsabilità civile dei medesimi verso la

società. La giurisprudenza ha comunque individuato il fondamento di una responsabilità diffusa a tutto

l’organo.

Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza

richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Inoltre l’obbligo di impedire fatti

pregiudizievoli o eliminare o attenuare le conseguenze dannose è riaffermato se gli amministratori ne siano

a conoscenza fatto salvo quanto disposto dal terzo comma dell’art. 2381 in materia di delega gestoria.

Gli amministratori deleganti sono dunque destinatari di un complesso di informazioni fornite dagli organi

delegati sulla cui base sono tenuti a valutare, non più a vigilare, e dunque, ad agire in modo informato.

Il legislatore ha voluto dar vita ad un sistema procedimentalizzato di ragguagli informativi cui sono chiamati

gli amministratori delegati sia sotto il profilo del contenuto sia sotto il profilo dei tempi. Ne deriva che l’an e

il quantum della responsabilità degli amministratori privi di delega, il loro agire informato, dovrebbe

dipendere dalla quantità e dalla qualità delle informazioni ricevute, nonché dai livelli di conoscenza,

secondo il principio di effettività dei dati informativi. La riforma ha alleggerito gli oneri e le responsabilità

degli amministratori privi di deleghe, con la conseguenza che l’ambito di responsabilità di tali soggetti ha

subito una obiettiva restrizione. È stato dunque, rimosso il generale obbligo di vigilanza sul generale

andamento della gestione, sostituendolo con l’onere di agire informato, atteso il potere di richiedere

informazioni.

La Cassazione distingue tra conoscenza e conoscibilità dell’evento che si deve impedire, attenendo la prima

all’area della fattispecie volontaria e la seconda, quale violazione ai doveri di diligenza, all’area della colpa.

Ne deriva che detta responsabilità richiede la dimostrazione da parte dell’accusa della presenza, nella

vicenda concreta, di segnali perspicui e peculiari in relazione all’evento illecito.

La Cassazione ha specificato che in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale è necessari la prova della

concreta conoscenza e non della mera conoscibilità. Gli indici di rischio devono dunque essere sottoposti,

ad avviso della Cassazione, a un duplice vaglio:

- Occorre che siano oggettivamente percepibili

- Ma anche soggettivamente percepiti come indicatori chiari e inequivoci del fatto di reato.

In capo all’amministratore non operativo non è, infatti, configurabile uno specifico obbligo di vigilanza sugli

atti compiuti dal delegato alla gestione, dovendo egli valutare l’andamento della gestione della società in

base alle informazioni ricevute.

La teoria del reato collegiale da cui deriva che tranne il caso in cui l’atto non rientri nelle attribuzioni

delegato al comitato esecutivo o a taluno dei consiglieri che ne sono parte, tutti i componenti del consiglio

di amministrazione rispondono, salvo il meccanismo di esonero contemplato dal terzo comma dell’art. 2382

c.c. degli illeciti deliberati dal consiglio anche se in fatto non decisi o compiuti da tutti i suoi componenti

(responsabilità solidale per gli illeciti deliberati o posti in essere dal consiglio di amministrazione, da riferirsi

solidalmente a ciascuno dei consiglieri).

L’art. 2086 c.c. (rubricato gestione d’impresa) prescrive all’imprenditore societario e collettivo di istituire un

assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche

in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale.

4.1. b) i sindaci

I sindaci sono individuati direttamente come soggetti attivi qualificati in alcune ipotesi criminose del diritto

penale dell’economia. Delicata è qui la questione relativa ad una loro responsabilità omissiva, art. 40 c.p.,

nel caso di omesso controllo dell’azione degli amministratori. Secondo la tesi prevalente, specie in

giurisprudenza, la posizione di garanzia dei sindaci viene desunta dagli artt. 2043 e 2407 c.c.

In particolare, ai sensi dell’art. 2403 c.c. il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto,

sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto

organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. Inoltre,

esso esercita il controllo contabile. L’art. 2403 va letto in collegamento con l’art. 2403 bis c.c. che attribuisce

al singolo sindaco la potestà di procedere ad atti di ispezione e di controllo. Il collegio sindacale può

chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni sociali e su determinati fatti.

I sindaci sono responsabili per i fatti o le omissioni degli amministratori, quando il danno non si sarebbe

prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. La suprema Corte ha

affermato che requisiti essenziali per la configurabilità del concorso omissivo dei sindaci nella responsabilità

penale degli amministratori sono:

- l’omesso doloso esercizio dei doveri di controllo o comunque l’inerzia nell’adozione delle iniziative

previste dalla legge per eliminare le irregolarità

- il nesso di causalità tra le omissioni e ciascuna delle fattispecie previste nell’art. 216 legge fall.

- Il dolo riferito alla fattispecie realizzata dagli amministratori, che può essere anche eventuale.

Si aggiunge l’obbligo di impedire l’evento ex art. 40 comma 2 c.p.

Poteri di intervento consistenti in segnalazioni e denunce

Poteri impeditivi dell’altrui operato, non sono i poteri capaci di evitare, in assoluto, la commissione dei reati

da parte degli amministratori, ma i poteri, senz’altro appartenenti al sindaco, di ricognizione e di

segnalazione. In questa direzione si prende in considerazione il potere – dovere di attivare il flusso

informativo all’interno della società, di stimolare la reazione informativa da parte del consiglio di

amministrazione, la possibilità di denuncia al Tribunale.

Per configurare correttamente la responsabilità dei componenti l’organo collegiale è indispensabile

accertare scupolosamente l’aspetto soggettivo, onde evitare il rischio di sostituite il dolo di concorso con

una responsabilità di natura colposa. Più nello specifico merita di essere ricordata la casistica sul sindaco

assenteista o distratto, nell’ipotesi in cui ignori colposamente che gli amministratori stiano commettendo o

abbiano già posto in essere comportamenti criminosi e non si sia attivato in alcun modo per impedire tale

evento. Si finirebbe per imputare il reato a titolo di dolo all’organo sindacale inerte o distratto per

un’omissione sostanzialmente colposa in quanto causata dalla mancata conoscenza effettiva dell’evento

illecito da impedire.

La giurisprudenza ha nel corso degli anni adottato un criterio di accertamento della responsabilità dolosa di

tipo presuntivo: nell’assenza di una prova circa la sussistenza del dolo intenzionale o diretto, il residuale dolo

eventuale, quale necessario elemento costitutivo minimo della responsabilità penale verrebbe desunto

dall’inadempimento di doveri di vigilanza e controllo.

Tornando all’esempio del sindaco inerte questi potrà essere ritenuto responsabile, verificati i requisiti

oggettivi della responsabilità, per concorso omissivo doloso nel reato doloso, solo se risulta provata

l’effettiva rappresentazione del fatto criminoso conseguente alla disattenzione. La condotta omissiva deve

cioè risultare oggettivamente e psichicamente collegata alla realizzazione dell’evento e tale nesso causale

deve essersi configurato nella psiche dell’agente in termini di effettiva previsione e non di mera astratta

prevedibilità.

La giurisprudenza più di recente sembra restringere l’area della responsabilità dei controllori art. 40 comma

2 c.p. Si è così precisato che sussiste la responsabilità, a titolo di concorso nel reato di bancarotta

fraudolenta patrimoniale, del presidente del collegio sindacale qualora sussistono puntuali elementi

sintomatici. In particolare, per affermarsi la responsabilità penale del sindaco occorre che egli abbia dato un

contribuito giuridicamente rilevante, sotto l’aspetto causale, alla verificazione dell’evento e che abbia avuto

la coscienza e volontà di quel contributo, anche solo a livello di dolo eventuale. Il che vuole dire che non

basta imputare al sindaco comportamenti di negligenza o imperizia anche gravi, come può essere il

disinteresse verso le vicende societarie (fonte indiscutibile di responsabilità civile), ma occorre la prova del

fatto che la sua condotta abbia determinato o favorito, consapevolmente, la commissione dei fatti di

bancarotta da parte dell’amministratore.

Si è così affermato che in tema di reati fallimentari e societari, ai fini della affermazione della responsabilità

penale degli amministratori senza delega e dei sindaci è necessaria la prova che gli stessi siano stati

debitamente informati oppure che vi sia stata la presenza di segnali peculiari in relazione all’evento illecito.

5. La delega di funzioni

Viene utilizzato lo strumento della delega di funzioni, che consiste nel trasferimento di compiti

amministrativi, gestionali ed esecutivi dal loro destinatario a terzi. L’istituto rappresenta un tipico caso di

diritto penale giurisprudenziale.

Art. 16 del decreto legislativo n. 81 del 2008 sebbene deputata a regolamentare la delega di funzioni nello

specifico settore dell’antinfortunistica sui luoghi di lavoro, nondimeno esprime regole e principi generali

esportabili anche ad altri settori del diritto penale complementare.

L’art. 16 richiede che:

- La delega risulti da atto scritto

- Il delegato possegga i requisiti di professionalità ed esperienza

- Al delegato vengano attribuiti i poteri di organizzazione, gestione e controllo

- Al delegato venga attribuita autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni

- La delega venga accettato per iscritto

- Alla delega sia attribuiti adeguata e tempestiva pubblicità

Il comma 3 della disposizione precisa inoltre che permane in capo al delegante (nel caso di specie: datore di

lavoro) l’obbligo di vigilanza in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni

trasferite. Il decreto n. 106 del 2009 ha peraltro riscritto il secondo periodo della disposizione, introducendo

una presunzione legale di adempimento dell’obbligo di vigilanza, che si intende assolto in caso di adozione

ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’art. 30 comma 4.

L’art. 16 si riferisce ad una vigilanza alta, che riguarda il corretto svolgimento delle proprie funzioni da parte

del soggetto delegato. In particolare, l’obbligo di vigilanza del delegante è distinto da quello del delegato.

Esso riguarda precipuamente la correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato

medesimo e non impone il controllo, momento per momento, delle modalità di svolgimento delle

lavorazioni. La differenza tra delega di funzioni e delega gestoria art. 2381 c.c. Nel primo caso permane in

capo al datore di lavoro delegante la responsabilità se non opera il dovuto controllo sull’agire del delegato,

mentre nel secondo caso il datore assolve al proprio dovere solo con la verifica fondata sui flussi informativi

endoaziendali.

Capitolo 2 – la responsabilità degli enti (pag. 35)

1. Premessa

La responsabilità degli enti collettivi per fatti di reato: riguarda la necessità di fronteggiare efficacemente la

criminalità delle imprese costituisce infatti un fenomeno da tempo conosciuto. Ma il fattore forse decisivo

all’introduzione nel nostro ordinamento di una forma di responsabilità punitiva diretta per gli enti è

costituito dall’imposizione che proveniva da una serie di fonti normative sovranazionali. La responsabilità

delle persone giuridiche non è sostitutiva della responsabilità della persona fisica, bensì aggiuntiva (definita

anche responsabilità accessoria o concorrente) e finalizzata alla prevenzione del rischio penale d’impresa.

Tale forma di responsabilità diretta delle persone giuridiche non è estesa indistintamente a qualsiasi reato,

bensì solo a determinate fattispecie espressamente previste (reati – presupposto). Esempi: truffa in danno

dello Stato, reati di abuso di mercato, riciclaggio, reati ambientali e reati transazionali. A norma dell’art. 26

del decreto n. 231 del 2001, la responsabilità dell’ente sorge anche se il reato ha l