Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Zarra Giovanni, libro consigliato Sull'incertezza distinzione tra ordine pubblico e norme di applicazione necessaria, Zarra

Norme di applicazione necessaria e ordine pubblico

La definizione di norme di applicazione necessaria nasce dalla dottrina ed ha una funzione positiva, derogando le norme di diritto internazionale privato per il proprio carattere di lex specialis all'interno del sistema delle norme di conflitto.

Le norme di applicazione necessaria vengono utilizzate per il soddisfacimento delle esigenze pratiche dello Stato e come necessità di applicare la lex fori.

Ordine pubblico: rispetto e protezione dei principi fondamentali degli Stati. Non è chiarita la distinzione ontologica esistente tra le due categorie, comportando un ampio grado di imprevedibilità.

In origine vi era un' unica categoria di "public policy", ma tra il XIX e il XX secolo si è arrivati alla distinzione tra ordine pubblico e norme imperative inderogabili.

Ordine pubblico rappresenta l'insieme dei principi fondamentali che caratterizzano un certo ordinamento giuridico in un determinato periodo storico, impedendol'applicazione.

di una legge straniera o di un provvedimento straniero ogni qualvolta i suoi effetti siano incompatibili con quelli della lex fori. A questo punto, la dottrina e la giurisprudenza italiana e tedesca si sono interrogate sull'esistenza di una categoria giuridica che potesse descrivere tale concetto: la clausola generale. Le clausole generali rappresentano uno strumento per affrontare le imprevedibili evoluzioni culturali e sociali del futuro (Rodotà). Le norme di applicazione necessaria sono state anche definite come "norme spazialmente condizionate" poiché impongono la loro applicazione su un certo territorio o ad una certa persona. Questa definizione ha subito diverse evoluzioni: - Savigny le definiva come norme imperative eccezionali originate in ordinamenti giuridici interni che per la loro particolare natura pubblica rappresentano un limite allo scambio di leggi; - Mancini (1874) affermava che tali norme esprimono l'ordine pubblico del

1. Foro, cioè volte a salvaguardare la sovranità e l'indipendenza dello Stato, devono essere sempre applicate nelle cause con elementi di estraneità;
2. Anzilotti: alcune norme di diritto privato possono escludere l'applicabilità di qualsiasi legge straniera a causa del loro spirito o della loro portata.
3. Quadri: le norme di diritto pubblico positivo hanno la funzione di garantire sempre la prevalenza della lex fori sul diritto straniero;
4. Fedozzi e Biscottini: alcune norme sarebbero definibili "norme territoriali" e in quei casi il legislatore sarebbe libero di determinare l'applicazione delle norme interne. Queste teorie contengono già l'idea che alcune disposizioni interne possono prevalere sul meccanismo internazional-privatistico.
5. Sperduti (1950): primo a definirle "norme di applicazione necessaria", ancora strettamente legate al concetto di ordine pubblico;
6. Wengler: riconosce che

alcune norme della lex fori possono essere applicate imperativamente sulla base dell'interesse politico dello Stato;

• Nussbaum: Primo a parlare di "norme interne spazialmente condizionate" che possono interferire e/o paralizzare il meccanismo del conflitto di leggi.
• De Nova: disposizioni di diritto sostanziale interno che devono essere applicati in tutti i casi che rientrano in tale ambito e che prevalgono sui sistemi di conflitto delle leggi del foro.
• Graulich: norme di applicazione necessaria come disposizioni che pretendono di garantire la regolamentazione di casi transnazionali e legate ad una scelta di politica legislativa che eccezionalmente consente che la legge del foro prevalga sul sistema di conflitto delle leggi.

La definitiva affermazione della teoria delle norme di applicazione necessaria è ritrovabile nell'opera di Phocion Francescakis. È avanzata la teoria che tale categoria di norme condivide con l'ordine pubblico

L'idea di limitare il funzionamento delle norme di conflitto ma che queste hanno la particolarità specifica di non essere espressione dei principi fondamentali, quindi le norme di applicazione necessaria possono anche basarsi sulla necessità di garantire comunque la prevalenza determinate esigenze di rilevanza pratica di uno Stato. I giudici hanno così un ruolo cruciale nel decidere se una certa norma sia necessaria o meno. Quest'idea ha trovato un'importanza nel diritto internazionale privato. Fin dal principio, alcuni studiosi hanno messo in guardia dai rischi intrinseci legati alladiscrezionalità che caratterizzerebbe il lavoro dei giudici nello stabilire se una certa disposizione di legge sia una norma di applicazione necessaria. Argomento significativo è quello di Giovanni Pau che nega con forza la possibilità che i giudici individuassero alcune norme della lex fori in grado di escludere l'applicazione di norme di conflitto.

Ma nella Convenzione di Roma del 1980 è espressamente riconosciuta l'esistenza della categoria in questione. Altri autori hanno sostenuto che dev'essere superata l'idea secondo cui le norme di applicazione necessaria operino prima dell'applicazione di una norma in conflitto. Deve, dunque, essere verificata in concreto e non può avvenire quando norma interna e norma straniera conducono allo stesso risultato. La distinzione tra ordine pubblico e norme di applicazione necessaria risiederebbe solo nella tecnica normativa utilizzata dei legislatori per soddisfare un certo interesse o raggiungere un certo obiettivo. Heuze: la differenza tra i due risiederebbe in una mera speculazione intellettuale: non esiste un minimo comune denominatore tra le norme di applicazione necessaria tale da giustificare la prevalenza di queste sui meccanismi propri del diritto internazionale privato. Ciò non può dunque che tradursi in una forma.

La distinzione tra norme di applicazione necessaria e ordine pubblico è sempre più sottile nella realtà e l'unico vero limite al diritto internazionale privato sono le norme imperative. Analisi delle varie teorie dottrinali che hanno provato ad offrire una giustificazione per la distinzione tra ordine pubblico e norme di applicazione necessaria.

a. Netta distinzione tra i principi fondamentali (Ordine pubblico) e gli interessi degli Stati (norme di applicazione necessaria), Teoria sostenuta principalmente da Tullio Treves. Il prof. Yves Lequette sostiene che mentre l'ordine pubblico opererebbe solo in senso negativo, le norme di applicazione necessaria richiederebbero sempre un'azione positiva che porta alla loro applicazione in tutti i casi in cui queste pretendano di essere applicate.

Si svilupparono diverse critiche:

• La disciplina valutaria è tipicamente considerata come norma di applicazione necessaria ma, al contempo,

sono necessarie per garantire la tutela degli interessi pubblici degli Stati. L'ordine pubblico è stato richiamato più volte come parte dell'ordine pubblico. I principi interessi sono così strettamente collegati che difficilmente si può tracciare una delimitazione sostanziale. Sulla netta distinzione tra la funzione negativa e positiva, oggi si afferma che l'ordine pubblico possa operare sia negativamente, come limite alle leggi e decisioni straniere, sia positivamente, cioè imponendo l'applicazione di determinate norme. Distinzione basata sull'interesse protetto: si può ricorrere alla categoria delle norme di applicazione necessaria quando ciò è fondamentale per la tutela di interessi pubblici degli Stati. Secondo Conforti, l'emanazione di tali norme avverrebbe quando uno Stato vuole tutelare gli interessi pubblici dell'ordinamento in un contrasto con interessi privati. Secondo Benjamin Remy, l'ordine pubblico tutela gli interessi delle parti, mentre le norme di applicazione sono necessarie per garantire la tutela degli interessi pubblici degli Stati.

Necessaria tutela gli interessi degli Stati. Secondo alcuni critici questa teoria premetterebbe che certe norme non tutelino di fatto anche gli interessi pubblici ma tutte le norme di intervento dello Stato nei rapporti privati sono finalizzate alla tutela dell'interesse pubblico e, pertanto, non è opportuno ricorrere alla dicotomia pubblico privato per individuare la fonte di distinzione tra norme di applicazione necessaria e ordine pubblico. Distinzione basata sulla natura pubblica o privata della fonte di diritto interno pertinente. Secondo questa teoria le norme di applicazione necessaria consisterebbero principalmente in leggi afferenti al diritto pubblico e tutelerebbero solo interessi collettivi protetti dal diritto pubblico. Questa impostazione è stata espressamente avallata di recente dal Tribunale di Pisa, sottoposta all'ordinanza di rimessioni alla Corte costituzionale del 15 marzo 2018, che ha statuito che tutte le norme che regolano

L'attività della pubblica amministrazione è da considerarsi spazialmente condizionata e quindi necessaria applicazione sul territorio del foro. Secondo Barile, vi sono alcuni casi in cui il diritto pubblico straniero può avere una certa rilevanza in controversie transnazionali, anche in deroga al diritto pubblico interno, con ciò confermando che quest'ultimo non gode necessariamente della qualificazione di norme di applicazione necessaria. Distinzione basata sul concetto di organizzazione statale, per cui le norme di applicazione necessaria sarebbero viste come finalizzate ad assicurare che il funzionamento di determinate norme ad espressione di interessi politici, sociali, economici di un sistema giuridico non sia compromesso dal funzionamento delle norme di conflitto.

Critiche:

• Il concetto di organizzazione statale non è del tutto chiaro perché, se interpretato in senso restrittivo, questo riguarderebbe solo la

struttura dell'organizzazione statale, ergo non rientrerebbe nell'ambito d'interesse del diritto internazionale privato.

L'uniformità e la coerenza della regolamentazione di alcune aree sensibili del diritto può essere garantita in concreto anche se il diritto straniero ha lo stesso contenuto della lex fori sulla materia in questione.

La Teoria presentata da Jean Pierre Karaquillo nel 1977 ha affermato che l'ordine pubblico sarebbe, dunque, un limite all'applicazione del diritto straniero a protezione di valori condivisi sul piano internazionale, mentre le norme di applicazione necessaria sarebbero un insieme di norme che mirano a una garanzia preventiva della coerenza del diritto interno. Proprio in questo senso, l'autore afferma che le norme pertinenti dovrebbero presentare in concreto un punto di contatto con il caso per essere qualificate come norme di applicazione necessaria.

La premessa è discutibile in quanto

L'ordine pubblico proteggerebbe solo i principi condivisi dalla comunità.