Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Zarra Giovanni, libro consigliato Sull'incertezza distinzione tra ordine pubblico e norme di applicazione necessaria, Zarra

Definizione di norme di applicazione necessaria

La definizione di norme di applicazione necessaria nasce dalla dottrina ed ha una funzione positiva, derogando le norme di diritto internazionale privato per il proprio carattere di lex specialis all'interno del sistema delle norme di conflitto. Le norme di applicazione necessaria vengono utilizzate per il soddisfacimento delle esigenze pratiche dello Stato e come necessità di applicare la lex fori.

Ordine pubblico

Ordine pubblico: rispetto e protezione dei principi fondamentali degli Stati. Non è chiarita la distinzione ontologica esistente tra le due categorie, comportando un ampio grado di imprevedibilità. In origine vi era un'unica categoria di "public policy", ma tra il XIX e il XX secolo si è arrivati alla distinzione tra ordine pubblico e norme imperative inderogabili. Ordine pubblico rappresenta l'insieme dei principi fondamentali che caratterizzano un certo ordinamento giuridico in un determinato periodo storico, impedendo l'applicazione di una legge straniera o di un provvedimento straniero ogni qualvolta i suoi effetti siano incompatibili con quelli della lex fori.

A questo punto, la dottrina e la giurisprudenza italiana e tedesca si sono interrogate sull'esistenza di una categoria giuridica che potesse descrivere tale concetto: la clausola generale. Le clausole generali rappresentano uno strumento per affrontare le imprevedibili evoluzioni culturali e sociali del futuro (Rodotà).

Norme spazialmente condizionate

Le norme di applicazione necessaria sono state anche definite come "norme spazialmente condizionate" poiché impongono la loro applicazione su un certo territorio o ad una certa persona. Questa definizione ha subito diverse evoluzioni:

• Savigny le definiva come norme imperative eccezionali originate in ordinamenti giuridici interni che per la loro particolare natura pubblica rappresentano un limite allo scambio di leggi.
• Mancini (1874) affermava che tali norme esprimono l'ordine pubblico del foro, cioè volte a salvaguardare la sovranità e l'indipendenza dello Stato, devono essere sempre applicate nelle cause con elementi di estraneità.
• Anzilotti: alcune norme di diritto privato possono escludere l'applicabilità di qualsiasi legge straniera a causa del loro spirito o della loro portata.
• Quadri: le norme di diritto pubblico positivo hanno la funzione di garantire sempre la prevalenza della lex fori sul diritto straniero.
• Fedozzi e Biscottini: alcune norme sarebbero definibili "norme territoriali" e in quei casi il legislatore sarebbe libero di determinare l'applicazione delle norme interne.

Queste teorie contengono già l'idea che alcune disposizioni interne possono prevalere sul meccanismo internazional-privatistico.

• Sperduti (1950): primo a definirle "norme di applicazione necessaria", ancora strettamente legate al concetto di ordine pubblico.
• Wengler: riconosce che alcune norme della lex fori possono essere applicate imperativamente sulla base dell'interesse politico dello Stato.
• Nussbaum: primo a parlare di "norme interne spazialmente condizionate" che possono interferire e/o paralizzare il meccanismo del conflitto di leggi.
• De Nova: disposizioni di diritto sostanziale interno che devono essere applicati in tutti i casi che rientrano in tale ambito e che prevalgono sui sistemi di conflitto delle leggi del foro.
• Graulich: norme di applicazione necessaria come disposizioni che pretendono di garantire la regolamentazione di casi transnazionali e legate ad una scelta di politica legislativa che eccezionalmente consente che la legge del foro prevalga sul sistema di conflitto delle leggi.

Teoria delle norme di applicazione necessaria

La definitiva affermazione della teoria delle norme di applicazione necessaria è ritrovabile nell'opera di Phocion Francescakis. È avanzata la teoria che tale categoria di norme condivide con l'ordine pubblico l'idea di limitare il funzionamento delle norme di conflitto ma che queste hanno la particolarità specifica di non essere espressione dei principi fondamentali, quindi le norme di applicazione necessaria possono anche basarsi sulla necessità di garantire comunque la prevalenza di determinate esigenze di rilevanza pratica di uno Stato. I giudici hanno così un ruolo cruciale nel decidere se una certa norma sia necessaria o meno. Quest'idea ha trovato un'importanza nel diritto internazionale privato.