Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Zarra Giovanni, libro consigliato Ordine pubblico interno e internazionale tra caso concreto e sistema ordinamentale, Perlingieri G., Zarra G.

ORDINE PUBBLICO INTERNO E INTERNAZIONALE TRA CASO CONCRETO E

SISTEMA ORDINAMENTALE:

Secondo l’ Art.16 l.n.218/1995: è preclusa l’applicazione del diritto straniero quando gli

effetti dell’applicazione del diritto straniero al caso concreto siano contrari all’ordine

pubblico.

L’ordine pubblico è un riferimento all’insieme dei principi fondamentali che

caratterizzano l’ordinamento giuridico in un certo momento storico. Quando

facciamo riferimento ai principi fondamentali supponiamo che vi sia una differenza tra

Paesi. Quindi è fondamentale vedere se effettivamente la norma che si applica produce

effetto contrario a questi principi fondamentali dell’ordinamento.

Sottolineato ciò, risulta chiaro capire che non è possibile individuare tali principi che

compongono l’ordine pubblico, poiché cambiano; ed è per questo che bisogna individuare

un metodo.

Il problema sorge quando si applicano diritti che sono culturalmente molto lontani dal

nostro, come ad esempio il diritto musulmano (poligamia-monogamia); esiste un limite,

che è dato dal concetto di ordine pubblico internazionale; l’internazionalità che si connette

alle caratteristiche dei casi ai quali questo concetto è applicato.

A questo punto è opportuno fare una precisazione:

Nel diritto privato si parla di ordine pubblico interno perché si applica a rapporti non

caratterizzati da internazionalità o transnazionalità. Qual è il rapporto tra questi due

concetti: ordine pubblico internazionale o ordine pubblico interno?

Mentre l’ordine pubblico interno non vede limiti in altri principi che ispirano

l’ordinamento,invece, in presenza dell’elemento di estraneità è proprio quell’apertura che

limita l’espansività di questi principi dell’ordinamento, che possono a loro volta limitare

l’applicazione del diritto straniero.

L’ordine pubblico come clausola generale:

In dottrina, spesso si parla di ”principio di ordine pubblico”. L’ordine pubblico, in realtà, non

è un principio ma si compone di principi. Poiché, se un principio è «ogni norma di

particolare importanza dalla quale emerge il senso complessivo di un ambito della vita e

del diritto», l’ordine pubblico è clausola generale: “frammento di disposizioni normative

caratterizzato da un particolare tipo di vaghezza, perché non ha un significato proprio”.

Oltre l’ordine pubblico ci sono anche altri esempi di clausola generale: “buona fede” o

“buon costume”, che sono concetti dal significato aperto; di conseguenza, è il giudice a

dover applicare i principi dell’ordinamento a cui la clausola generale fa riferimento.

Quindi, PER CONFIGURARE L’ORDINE PUBBLICO BISOGNA GUARDARE ALLA

CATEGORIA DELLA CLAUSOLA GENERALE la clausola generale è un concetto “filtro”,

che permette di far rilevare, di volta in volta, principi diversi in relazione alle circostanze del

caso concreto.

 Definizione: L’ORDINE PUBBLICO E’ UNA NOZIONE STORICA E RELATIVA,

DAL CONTENUTO VARIABILE, CHE SI RIEMPIE DI QUEI PRINCIPI

DELL’ORDINAMENTO DI VOLTA IN VOLTA RILEVANTI E INVOLABILI.

Il compito dell’interprete è BILANCIARE I VALORI SECONDO RAGIONEVOLEZZA, cioè

secondo le circostanze del caso concreto. Invece, sono da rigettare tesi che guardano

ad aspetti sociali o lato sensu extra-giuridici come oggetto del richiamo da parte delle

clausole generali.

L’ordine pubblico è uno solo, ma ha una più o meno ampia sfera di applicazione a

seconda delle circostanze.

 L’ordine pubblico interno si compone di tutti i principi, tecnici e fondamentali, che

l’ordinamento ha alla propria base (più ampio).

 L’ordine pubblico internazionale si compone dei soli principi fondamentali rispetto ai

quali il bilanciamento fa prevalere la salvaguardia di questi rispetto alla necessità di

apertura dell’ordinamento (più ristretto).

Inoltre, bisogna considerare altri fattori che giustificano la tendenza di apertura:

1) Armonia internazionale delle soluzioni che è la volontà che uno stesso caso sia

deciso allo stesso modo da tutti i giudici;

2) Continuità delle situazioni giuridiche: cioè non è semplice interrompere la validità

dell’ordinamento interno una volta che viene stabilito uno status all’estero.

3) Comity è un concetto attuato nelle giurisprudenza inglese per parlar del rispetto

reciproco che deve caratterizzare i rapporti tra gli ordinamenti.

Infine, nei rapporti civili possiamo dire che l’ordine pubblico funziona come i

contro-limiti funzionano nei rapporti tra Stati.

A questo punto ci poniamo una domanda:

L’ordine pubblico coincide con i principi solo della Costituzione?

La risposta è negativa:

1. perché può comunque derivare da principi di origine sovranazionale;

2. perché alcuni principi non hanno un espresso riferimento costituzionale

Quindi, non c’è alcuna equivalenza necessaria tra ordine pubblico e

Costituzione

Un altro problema sussiste sul concetto di ordine pubblico internazionale, in quanto ,

secondo alcuni, può avere solo origine nella normativa sovranazionale; di conseguenza,

nella società odierna non avrebbe più senso parlare di ordini pubblici dei vari ordinamenti

 Cass. 19599/2016 l’ordine pubblico non deve essere improntato a visione

statualista e andrebbe visto in chiave globalizzata, guardando a principi

generalmente condivisi e non tradotti necessariamente in norme interne. Ordine

pubblico da scollegarsi dalle peculiarità dei singoli ordinamenti.

Tutto ciò rappresenta un errore, che è stato successivamente modificato, con due

sentenze: Cass. 16601/2017 (SSUU) e 12193/2019.

Infatti, l’ordine pubblico può trarre ispirazione dalle fonti sovranazionali, ma non è

soltanto internazionale; è un concetto composito. Di conseguenza:

1. si riafferma la natura domestica dell’ordine pubblico.

2. si rigetta la visione solo costituzionale

3. si rigetta l’idea di ordine pubblico globalizzato ma si riconosce l’influenza del diritto

sovranazionale sul diritto interno.

4. resta saldo il limite dato dalla Costituzione ed i principi fondamentali ad essa

connessi, i quali limitano l’applicazione del diritto straniero in ogni caso.

Quindi, l’ottica da privilegiare è quella di un ordine pubblico come concetto composito che

necessita di un bilanciamento.

Si parla sempre di più di ordine pubblico dell’Unione Europea; l’UE ormai è un

ordinamento talmente complesso e talmente completo da avere anch’esso un suo nucleo

di principi fondamentali.

Il diritto UE ha un suo ordine pubblico che si aggiunge a quello degli Stati membri.

L’Ordine pubblico transnazionale è l’insieme dei principi che fondano i rapporti tra

operatori del mercato su base internazionale.

Si tratta di un concetto giuridicamente non fondato che ha trovato applicazione

nell’arbitrato internazionale ma di fatto fa riferimento a concetti già propri dell’ordine

pubblico dei singoli Stati.

Ordine pubblico veramente internazionale:

Si tratta di quelle norme che sono proprie dell’ordinamento internazionale vero, cioè quello

dei rapporti tra Stati, e che possono influenzare i concetti di ordine pubblico dei vari Stati.

Si fa riferimento alle norme di ius cogens che certamente integrano le nozioni di ordine

pubblico dei singoli Stati, per la loro caratterizzazione di inderogabili o già pro