Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Re Jacopo, libro consigliato Corso di diritto internazionale , De Sena, Starita

LIBRO ORGANIZZAZIONE INTERNAZIONALE

Il diritto internazionale è un diritto che nasce e vive al di fuori degli

Stati (non come quello penale, commerciale o tributario) e viene in

parte assicurato da apparati istituzionali e ordinamenti giuridici.

Nato nel 1648 dopo la pace di Westfalia, alla fine della guerra dei

trenta anni, conclusa tra il Sacro Romano Impero e diversi Stati

Europei in una posizione paritaria, nessuno prevaleva sull’altro né al

livello politico che giuridico-formale (nascita di una Società di

nazioni).

Con l’obiettivo di garantire convivenza tra i vari stati, così,

proteggendo il potere statuale e tutelando la persona dello Stato.

Il diritto internazionale è costituito da una serie di norme.

Quelle per proteggere il potere statuale proteggono per l’appunto

l’esclusività del potere di governo dello Stato sul suo territorio e

difenderlo da interventi di altri Stati. Perciò vietare agli altri Stati di

esercitare poteri coercitivi sui territori diversi dai loro. Tra queste le

norme che stabiliscono il regime giuridico dei mari con l’obiettivo di

proteggere il potere esclusivo dello Stato sulle sue comunità navali,

ossia sulle comunità presenti sulle navi con la propria bandiera.

Tra quelle per tutelare la persona dello Stato ci sono quelle norme

per proteggere gli organi di Stato quando si recano all’estero,

imponendo allo Stato di prevenire attacchi contro un funzionario

straniero (capi di Stato o governo, diplomatici, ministri Esteri)

quando si trova sul suo territorio.

Ci sono però dei limiti alla potestà di governo. Tra cui, quelle norme

che proteggono lo straniero nella sua persona e nei suoi beni e a

non richiedergli prestazioni ingiustificate (servizio militare). Oppure

quelle norme che riguardano i fiumi internazionali, per cui non ci

sono imposizioni di potere.

Nel diritto internazionale le forme giuridiche fondamentali sono

svolte dagli Stati mediante metodi di cooperazione.

Funzione di produzione: le norme sono il prodotto di un accordo

tra Stati (incontro della volontà fra due o più Stati con lo scopo di

creare, modificare od estinguere rapporti giuridici tra essi)

generalmente in forma scritta mediante un trattato.

Con l’aggiunta delle consuetudini: norme generali, vincolanti tutti

gi Stati a causa della ripetizione nel tempo di un certo tipo di

comportamento (norme dovute alla doverosità sociale e giuridica).

Accertamento: ogni Stato interpreta e applica le norme in maniera

autonoma attraverso i propri organi. Possono nascere delle

controversie tra Stati che si possono risolvere attraverso mezzi

diplomatici come ad esempio l’intervento di un terzo (capo di Stato

straniero, papa). O si può istituire un tribunale arbitrale che poggia

pur sempre sull’accordo delle parti.

Attuazione: ogni Stato adotta delle proprie misure per garantire il

rispetto delle norme.

La società internazionale protegge comunque gli interessi privati

(principio della libertà dei mari a tutela degli interessi

espansionistici delle potenze marittime europee e delle compagnie

commerciali private). Sicuramente alcuni Stati hanno più influenza

di altri soprattutto nell’ambito delle consuetudini, ma il fatto di

attuare delle proprie misure di autotutela garantisce ad ogni Stato

di poter avvalersi della norma stessa.

Con il passare del tempo si sentì l’esigenza della cooperazione tra

Stati, questo però poneva ancora più limiti alla sovranità di ogni

singolo Stato. Innanzitutto si cercò cooperazione sotto il punto di

vista economico, a causa della progressiva crescita degli scambi

commerciali internazionali. In secondo luogo la cooperazione

nacque a causa di esigenze umanitarie come mitigare lo stato di

apolidia ( chi ha perso la cittadinanza di uno Stato e non ha ancora

ottenuto quella di un altro), o per esempio i diversi trattati volti alla

soppressione della schiavitù e la tratta di schiavi.

Da ora l’accordo inizia ad essere una via per la gestione di interessi

fra Stati. I primi enti di questo tipo furono le commissioni fluviali del

XIX secolo per la gestione della vita commerciale nei corsi d’acqua

transnazionali. Tutto veniva gestito da una Commissione a cui gli

Stati attribuivano i relativi poteri e si impegnavano a rispettarne gli

obblighi.

Negli inizi del Novecento iniziarono ad essere create vere e proprie

organizzazioni internazionali dotati di organi propri, con lo scopo di

perseguire obiettivi comuni, concludendo accordi internazionali con

Stati membri, terzi o altre organizzazioni (Unione postale

universale).

La Società delle Nazioni dopo la prima guerra mondiale è la prima

organizzazione universale con lo scopo di mantenere la pace e la

sicurezza internazionali (fallimentare). Poteva discutere su quasi

tutti gli aspetti della vita internazionale. Non si poneva sopra

nessun Stato, ma accanto ad essi (soggettività internazionale).

(rapporti interstatali e fra imprese)

Con l’andare avanti del tempo l’istituzionalizzazione

dell’ordinamento si fa più frequente: ossia la tendenza a dar vita a

delle forme di organizzazioni diffuse e diverse, non organizzate dal

punto di vista gerarchico ne tantomeno basandosi sulle

competenze. Queste organizzazioni hanno l’obiettivo di

amministrare i trattati controllando il rispetto degli obblighi previsti.

Ciò che caratterizza il diritto internazionale contemporaneo insieme

all’istituzionalizzazione è la settorializzazione, cioè alla presenza

all’interno dell’ordinamento di diversi sistemi normativi e

istituzionali. Questo viene visto come frammentazione, ma

garantisce l’istituzionalizzazione.

Ci sono cinque settori di regolamentazione: diritto

internazionale dei diritti umani, diritto internazionale umanitario,

diritto internazionale dell’ambiente, diritto del commercio

internazionale e diritto internazionale degli investimenti.

Ciò che affianca l’istituzionalizzazione e la settorializzazione è la

costituzionalizzazione. Alcuni credono questa sia la creazione di

un’organizzazione universale a competenza generale

(Organizzazione delle Nazioni Unite) cui trattato Carta delle Nazioni

Unite viene considerato come Costituzione.

Altri considerano questa come il formarsi di una gerarchia delle

fonti del diritto internazionale al vertice del quale si trovano delle

norme poste a tutela di valori fondamentali quindi inderogabili. Ciò

vuol dire che esso si esprime su un piano normativo, una serie di

principi consuetudinari.

(nozioni generali)

La consuetudine è una norma vincolante tutti gli Stati ed è uno dei

modi tradizionali di produzione giuridica. Lo stesso diritto

internazionale viene visto oggi come un diritto di matrice

consuetudinaria per due ragioni fondamentali:

- In mancanza di un legislatore mondiale, per produrre norme

vincolanti tutti gli Stati senza disguidi è far ricorso alle

consuetudini, coinvolgendo tutti gli Stati.

Non si esclude il fatto che le consuetudini possano dar vita a

delle norme particolari (abbiamo due casi: consuetudini

regionali, cioè tra gli Stati di uno stesso territorio geografico.

Le consuetudini derivanti da un trattato multilaterale per

modificare norme del trattato come il Diritto di passaggio sul

territorio indiano del 1960).

- La consuetudine vincola anche il trattato, perché lo stesso

rispetto di un trattato si basa su una consuetudine.

La nozione di consuetudine è contenuta nell’art. 38 dello Statuto

della Corte Internazionale di Giustizia. Qua emerge la teoria dualista

della consuetudine: la consuetudine si compone di due elementi.

L’elemento oggettivo, ossia la prassi, la ripetizione di un dato

comportamento all’interno di una società da parte dei suoi individui.

E l’elemento soggettivo (opinio iuris ac necessitatis) il

sentimento di doverosità e obbligatorietà nei confronti di quel dato

comportamento.

Le norme sociali sono differenti da quelle consuetudinarie, in quanto

la violazione di quelle sociali NON porta ad un illecito internazionale.

La consuetudine è un accordo tacito tra soggetti, in quanto non

esiste in forma scritta di trattato.

Perciò la norma consuetudinaria può dar vita a due problemi:

- Uno Stato formato dopo la nascita della norma può sentirsi

libero dalle imposizioni di essa

- Uno Stato può opporsi alla norma in maniera costante

(obiettore persistente)

Generalmente tutti gli Stati aderiscono alla norma consuetudinaria

indipendentemente dalle loro esigenze. Questo perché la

consuetudine contiene un elemento di eteronomia, in quanto

consente agli Stati di imporsi a chi si sia opposto alla formazione

della norma.

La norma consuetudinaria non nasce da un vero e proprio

procedimento.

Sono almeno 4 le questioni a cui si deve ricorrere per ricostruire una

norma consuetudinaria:

- Quanto tempo occorre?

La Corte internazionale di giustizia fa riferimento “ad un certo

lasso di tempo”, escludendo così la creazione di una

consuetudine immediata o il riferimento ad un “uso da tempo

immemorabile” (1900, caso Paquete Habana, la Corte

Suprema degli Stati Uniti per determinare se fosse lecito la

cattura di navi straniere in tempo di guerra, si rispolverò un

decreto del re Enrico IV del Quattrocento in cui vietava tale

atto)

- Quanti Stati devono partecipare alla costruzione?

Non viene stabilito, ovvio che un singolo Stato o una

minoranza di Stati non hanno un potere tale da poter creare

una norma consuetudinaria

- Quali Stati hanno questo potere?

Concettualmente si trovano tutti sullo stesso piano giuridico e

formale, ma comunque gli Stati più forti riescono a influenzare

in modo

decisivo il ricambio di norme consuetudinarie

- Quali comportamenti sono rilevanti?

Una serie di comportamenti tra cui gli atti materiali (atti

coercitivi, usi della forza armata, azioni di polizia) e gli atti

giuridici statali (leggi, regolamenti, sentenze). Però anche

queste vengono considerate in base al contenuto della

formazione della norma di cui si tratta

È importante considerare anche le inazioni di uno Stato (mancanza

di una protesta da parte di uno Stato contro il comportamento

illecito di un altro). In questo caso è importante valutare il fine

dell’inazione non tanto la non azione (Liceità dell’uso delle armi

nucleari).

Non esistendo un procedimento di produzione, non esiste nemmeno

uno di rilevazione delle norme consuetudinarie, ossia di

accertamento del comportamento. In questo caso è importante la

discrezionalità del rilevatore (il giudice) che compie delle scelte

durante le sentenze (attribuire maggior peso alla prassi o all’opinio

iuris, assegnare maggior importanza ad un elemento o ad un altro

della prassi, o a stabilire se il tempo in cui si è compiuto un dato

comportamento sia sufficiente o meno). Queste scelte sono

importanti sia per il consolidamento dell’obbligo concreto di quella

data sentenza, sia per il consolidamento dell’obbligo generale e

astratto e dunque nella formazione della norma stessa.

La sentenza verrà poi ripresa come modello successivo da altri

giudici per la rilevazione della stessa norma consuetudinaria.

Perciò il metodo d’accertamento migliore è la codificazione.

La codificazione è il passaggio al testo scritto di una norma

consuetudinaria. Le prime codificazioni avvennero nel XIX secolo sul

diritto di guerra, ma esse si accelerarono a partire dal XX secolo

soprattutto per garantire coesistenza tra USA e URSS.

Come codificare?

Gli Stati hanno stipulato una serie di convenzioni e strumenti

tramite il quale è possibile questo.

Per esempio, l’Assemblea Generale con la Risoluzione del 1947 ha

creato per questo compito un organo apposito: la Commissione

del diritto internazionale. Nello Statuto della Commissione è

riportato il procedimento di codificazione in ambito ONU.

1. La Commissione formata da 34 esperti che restano in carica

per 5 anni, seleziona le materie della codificazione e le

esamina secondo un ordine di priorità deciso dall’Assemblea.

2. Redige un primo progetto di articoli con un commentario in cui

è presente opinio e prassi, perciò una sintesi del dibattito

avvenuto nella Commissione.

3. Il primo progetto viene posto all’attenzione degli Stati.

4. La commissione riesamina il progetto per poterlo approvare in

maniera definitiva.

5. L’assemblea generale può scegliere se convocare una

conferenza diplomatica per l’adozione di un accordo di

codificazione o meno.

La codificazione può avvenire anche con procedimenti diversi:

attraverso comitati ad hoc nominati dall’Assemblea e formati dai

rappresentanti dagli Stati. Oppure la stessa Assemblea generale

può occuparsene.

Lo strumento utilizzato per la codificazione è l’accordo che mira alla

trasformazione delle regole consuetudinarie esistenti in una certa

materia (art. 13 carta dell’ONU), e a tutelare quegli Stati non facenti

parte dell’accordo.

Nel momento in cui si pone il caso di accertamento di una norma

consuetudinaria, il giudice interno o internazionale non può fare a

meno di tener conto dell’accordo anche se lo Stato preso in causa

non lo abbia ratificato. Il giudice a questo punto può convincersi che

una parte dell’accordo sia dichiarativa della norma consuetudinaria

o che abbia cristallizzato una norma che all’epoca del trattato era in

uno Stato avanzato di consolidamento. In questi due primi casi, la

norma può essere applicata anche ad uno Stato non facente parte

dell’accordo.

Si pone però un altro problema: il ricambio delle norme

consuetudinarie, nel caso in cui la norma sia cambiata rispetto al

momento dell’accordo. In questo caso, l’accordo non è applicabile

da uno Stato che non lo ha ratificato e invece se si tratta di due

Stati che abbiano entrambi ratificato l’accordo, si presuppone che la

norma si porti avanti di nuovo, a meno che la volontà di questi non

sia diversa.

Con la caduta del muro di Berlino, le contraddizioni economiche e

politiche si sono fatte sempre più forti e la codificazione sempre più

debole.

Perché?

I progetti della Commissione vengono recepiti come linee-guida

degli operatori giudici per l’accertamento della norma e

l’interpretazione di trattati. Ma, questi progetti non sono vincolanti,

nel senso che l’operatore giuridico non è costretto a seguire i

progetti della Commissione per l’accertamento di una norma

consuetudinaria.

Alcuni testi sono stati utilizzati dai giudici come punto di partenza

per la soluzione di questioni giuridiche (il progetto di articoli sulla

responsabilità internazionale degli Stati per fatto illecito del 2001),

altri però no. Il fatto che l’Assemblea generale non convochi una

conferenza diplomatica, da vita al consolidamento del diritto

generale in una veste diversa, dove gli attori sono la Commissione

del diritto internazionale e gli operatori giuridici interni e

internazionali. La commissione in quanto autrice di un testo scritto

frutto di un lavoro da parte di un organo competente, i giudici

perché con la ripetuta applicazione di quel testo a casi concreti

esprimono un opinio iuris che favorisce il consolidamento della

norma generale.

Tutto ciò ha contribuito ad alterare il modo di produzione della

norma generale, in quanto gli Stati non hanno più un potere

rilevante in questo, anche perché attualmente alcune organizzazioni

internazionali possono contribuire alla formazione di norme generali

in materia di loro competenza.

I principi

Sono tra le fonti del diritto internazionale non scritto. La loro

rilevanza però è minimizzata perché vengono utilizzati dal giudice e

in più sono molto vaghi.

I principi generali sono, perciò, norme ascritte generalissime a

carattere strumentale come le norme consuetudo e pacta sunt

servanda. Però vengono considerati comunque tra i principi

fondamentali dell’ordinamento internazionale (disciplina della

sovranità territoriale, libertà di navigazione in alto mare, il principio

di autodeterminazione di popoli).

Altre volte l’espressione principio viene utilizzato per far rifermento

ad astrazioni concettuali corrispondenti al minimo comune

denominatore di più norme come il principio di buona fede.

Comunque dal punto di vista formale e di formazione i principi e il

diritto consuetudinario non hanno particolari differenze, la

differenza maggiore sta nel piano funzionale. I principi tendono a

fungere da criteri imperativi, tendono ad essere ius cogens

(principio di autodeterminazione dei popoli).

I principi generali riconosciuti dalle nazioni civili previsti già

nell’articolo 36 dello Statuto della Corte permanente di giustizia

internazionale del 1922 e ripresa nell’articolo 38 dello Statuto della

Corte internazionale di giustizia del 1945, devono risolvere le

controversie fra Stati sottoposte alla Corte. Quindi sembrano avere

lo scopo di colmare quelle lacune dove né accordi né norme

possono agire.

Questi principi si potrebbero ricavare dagli ordinamenti interni degli

Stati, ma necessiterebbero di essere accompagnati dall’opinio della

loro doverosità giuridica nei rapporti fra Stati. Perciò, possiamo dire

che la differenza principale tra principi generali e quelli a carattere

strumentale è il fatto che sarebbero provvisti di contenuto

materiale.

I principi sono una fonte utilizzata perlopiù nel diritto internazionale

classico (da pace di Westfalia a tutto il corso del Novecento) in

quanto non c’era un corpus di regole consuetudinarie ben defini