Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Farnelli Gian Maria, libro consigliato Corso di diritto internazionale , Tanzi

LA CORTE NELLA PROPRIA FUNZIONE DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE DEVE ANCHE APPLICARE SALVO

’ 59, ’

QUANTO PREVISTO DALL ART PER CUI NELL ORDINAMENTO INTERNAZIONALE NON ESISTE IL COSIDETTO

,

STARE DECISIS LE DECISIONI GIUDIZIALI E GLI INSEGNAMENTI DEI PIÙ QUALIFICATI PUBBLICISTI DELLE VARIE

NAZIONI COME MEZZI SUSSIDIARI PER LA DETERMINAZIONE DEL CONTENUTO DELLE REGOLE DI DIRITTO E

.

DELLE DISPOSIZIONI NORMATIVE

L’ultimo punto non descrive fonti di obblighi, si parla solo di mezzi sussidiari: le sentenze, le

ordinanze, le decisioni giudiziali e la dottrina servono esclusivamente come strumento

sussidiario a determinare il contenuto della norma, il cui rigore normativo è riconducibile a

una delle tre precedenti fonti.

Per comprendere questo ultimo punto occorre auttuare la divisione tra i due massimi sistemi

giuridici:

- Civil law

- Common law: una caratteristica fondamentale degli ordinamenti di common law è che il

diritto comune non viene fatto dal legislatore in senso stretto, ma ha uno sviluppo sociale

bottom up (dal basso verso l’alto), promana direttamente dalla società. Il che vuol dire che

ad un certo punto qualcuno dotato di un’autorità specifica, cioè il magistrato, cristallizza

Il contenuto normativo, il dictum di quella sentenza sarà fonte

quel diritto in una sentenza.

del diritto, non solo per le parti in controversia, ma per tutti i consociati, secondo il

principio dello stare decisis, ossia del precedente giudiziario vincolante, che vige negli

ordinamenti di common law. Quindi, se in un momento successivo risorgerà una

controversia che riguarda lo stesso principio giuridico, la soluzione sarà la medesima,

anche se non c’è una legge a riguardo, per il solo fatto che sia scritto in una sentenza.

Tale principio non vige nell’ordinamento internazionale, l’ordinamento processuale

internazionale è di matrice civilistica.

Le fonti del diritto a cui fa riferimento l’art 38 e che sono generalmente considerate come

fonti tipiche o formali del diritto internazionale sono 3 (elencate dalla più particolare alla

più generale), che possiamo definire come quei procedimenti giuridico-politici attraverso cui

le regole materiali acquistano validità e forza giuridica:

1. Trattati

2. Consuetudini

3. Principi generali

Ci sono poi altre 2 tipologie di fonti che sono atipiche o materiali, la cui caratteristica è che

non sono fonti di obblighi per sé, ma possono diventare fonti di obblighi in base al principio di

buona fede:

4. Atti unilaterali

5. Atti di soft law

L’altra categorizzazione che si può fare delle fonti è tra:

- Fonti scritte: i trattati, gli atti di soft law, o gli atti unilaterali;

- Fonti non scritte: le consuetudini e i principi generali.

Pur non esistendo una gerarchia formale delle fonti, al di là del rapporto di posteriorità

rapporto di ricognizione

cronologica o di specificazione, può esistere anche un tra fonti scritte

e fonti non scritte.

IMPORTANTE :

❗

Nel diritto interazionale non esiste una gerarchia formale delle fonti, il che significa che quelle

tre fronti sono reciprocamente derogabili: una consuetudine può prevalere su un trattato, un

principio generale può prevalere su un trattato ecc…, lex posterior e lex

in base aI principi di

specialis.

Il fatto che non ci sia una gerarchia formale delle fonti (cosa che deriva dalla struttura

tipicamente orizzontale dell’ordinamento internazionale), non vuol dire che non ci sia una

“gerarchia sostanziale” delle fonti. Infatti, vi è una categoria particolare di consuetudini,

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definite di ius cogens (diritto cogente o diritto imperativo), che prevalgono sulle altre, non in

sono divieti preposti alla tutela dei più

qualità di consuetudini, ma per il loro contenuto:

fondamentali valori della comunità internazionale (ad esempio divieto di uso della forza,

divieto di tortura, divieto di genocidio…).

Le norme di ius cogens non sono una fonte del diritto in senso stretto; esse sono una

categoria di regole che ricade all’interno di una fonte specifica, cioè le regole consuetudinarie,

a cui, però, l’ordinamento riconosce un ruolo più alto rispetto agli altri.

Dunque, in senso stretto nel diritto internazionale non esiste una gerarchia delle fonti in senso

formale, ma esiste una gerarchia delle fonti in senso sostanziale/valoriale.

PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO

Si tratta della fonte più generale.

 I principi generali del diritto sono sostanzialmente delle consuetudini, perché

 effettivamente il metodo di formazione dei principi generali è molto simile a quello delle

consuetudini.*

* MA non è possibile, in senso stretto, far ricadere i principi generali del diritto nelle

consuetudini, perché hanno due funzioni totalmente diverse: la consuetudine è una regola

di condotta, serve a “dire” allo stato di comportarsi in un modo x; il principio generale del

diritto non disciplina in maniera chiara una condotta, si limita a fornire un indirizzo entro

cui variazioni dell’adempimento di quella condotta siano ancora accettabili e non

costituiscano delle violazioni.

I principi generali del diritto in senso stretto sono quei principi di diritto condivisi da tutte le

 nazioni civili, da tutti gli ordinamenti al mondo (o dalla gran parte di essi) e che, proprio

per il fatto di essere comuni a tutte le nazioni, trasfigurano i principi di diritto

internazionale. All’interno di questa categoria la dottrina inserisce anche i principi generali

del diritto internazionale, e quindi quei principi che si sono generati direttamente dal diritto

internazionale, vale a dire che —> Tali principi, dopo ampia e coerente applicazione da

parte della giurisdizione int, subiscono una inevitabile trasformazione in “principi generali

del diritto int”; con tale espressione si andranno a qualificare quelle regole consuetudinarie

di carattere generalissimo che sono strumentali a garantire la coerenza dell’ordinamento

int e che, pertanto, sono alla base della cd rule of law internazionale. Di fatto si

riscontra nella prassi degli Stati il convincimento dell’obbligatoreità int dei principi generali

del diritto interno e persino la costituzioanlità degli stessi, come il principio della

l’affidamento = estoppel

buonafede con le sue articolazioni sostanziali = e procedurali

(una dichiarazione o una rappresentazione di una situazione che una parte fa all'altra e

l'affidamento che su di essa fa l'altra parte a suo svantaggio, o a vantaggio della parte che

la formula) o come i principi “pacata serva da sunt”, riassuntivi del complesso delle regole

sulla produzione e validità di consuetudini e accordi int.

Quanto al loro contenuto, si identificano prevalentemente con regole di supporto

 all’interpretazione e applicazione di regole internazionali materiali

I principi generali del diritto hanno lo scopo di evitare:

1. Anomie (colmare lacune)

2. aporie (due regole che disciplinano la stessa situazione in modo leggermente differente e

quindi portano a due risultati diversi)

3. le antinomie (due regole disciplinano in maniera totalmente diversa una stessa

situazione, quindi, sono in contrasto tra loro)

dell’ordinamento.

Spiegazione:

Gli ordinamenti giuridici, sulla base del criterio della completezza degli ordinamenti, si

presumono tali, quando convinti di disciplinare tutte le situazioni possibili, anche quelle

ancora impreviste—> situazione impossibile. Dunque, per evitare che l’ordinamento sia

lacunoso e che, quindi, si verifichino situazioni di anomia si ricorre ai principi generali, i

quali non disciplinano direttamente una condotta, non contengono un obbligo di fare o non

fare (queste sono le funzioni tipiche della regola), ma si limitano a fornire un supporto che

consenta al decisore giuridico (tendenzialmente un giudice ma può essere anche un

legislatore) di disciplinare una situazione per cui disciplina giuridica in realtà non c’è.

7 Nell’ordinamento internazionale, i principi generali hanno la stessa funzione e la esercitano

in maniera più evidente perché l’ordinamento internazionale, essendo un ordinamento

orizzontale è più lacunoso di quelli interni. Nel momento in cui c’è una lacuna le soluzioni

che possono configurarsi sono queste:

- gli stati si mettono d’accordo per elaborare un trattato, se hanno interesse a disciplinare la

situazione

- la lacuna non viene colmata, e allora vengono in soccorso i principi generali, che vanno ad

evitare che il giudice/legislatore in un “non liquet”, ossia una situazione in cui non può

decidere per assenza di un criterio giuridico di riferimento.

Inoltre, i principi generali permettono di capire quale tra le due regole in contrasto vada

applicata, sia nel caso delle antinomie sia nel caso delle aporie.

I principi generali dell’ordinamento internazionale sono 2 e hanno tutta una serie di

 articolazioni interne. Tali principi si trovano in tutti gli ordinamenti giuridici, magari non

proprio con queste definizioni ma con lo stesso contenuto. Svolgono funzioni

intrasistemiche ed extrasistemiche (costituiscono un criterio interpretativo

nell’applicazione di regole materiali criterio costitutivo autonomo, o integrativo, di una

pluralità di altre regole interpretative):

- Buona fede

La funzione intrasistemica propria della buona fede è quella di orientare l’attività

ermeneutica, cioè l’interpretazione delle disposizioni scritte: interpretare una regola

secondo buona fede significa non abusare dei dritti conferiti da quella regola, significa non

tenere comportamenti che, pur non essendo formalmente in contrasto con quella regola, la

vadano a svuotare di contenuto.

Articolazioni:

Principio di ragionevolezza

 Obbligo di negoziazione



Con un’identità autonoma:

Affidamento

 Acquiescenza

 Estoppel—> in relazione alla perdita del diritto di invocare una causa di invalidità-

 estinzione-sospensioni del trattato da parte di un contraente che si sia mostrata

quiescente rispetto all’eventuale causa di invalidità in questione, il principio della buona

fede è stato codificato nella sua articolazione in quanto principio di non

contraddizione=estoppel, per cui viene preclusa lo stato di trarre vantaggio dalle proprie

contraddizioni.

Cause di impossibilità sopravvenuta di esecuzione di un trattato mutamento fondamentale

delle circostanze, come cause di estinzione-sospensione di un trattato non possono

operare nel caso in cui lo Stato che le invoca abbia contribuito al loro verificarsi con atto

illecito