Riassunto esame Diritto internazionale , Prof. Di Stasi Angela, libro consigliato Diritto internazionale , Benedetto Conforti

Diritto internazionale

Introduzione

Definizione del diritto internazionale

Il diritto internazionale può essere definito come il diritto - o ordinamento - della comunità degli stati. Tale complesso di norme si forma al di sopra dello stato, scaturendo dalla cooperazione con gli altri stati, e lo stato stesso con proprie norme, anche di rango costituzionale, si impegna a rispettarlo - es. art. 10 Cost.-. Il diritto internazionale è un insieme di norme finalizzate a regolare i rapporti tra gli stati e gli altri soggetti di diritto internazionale.

La vita moderna è dominata dall'internazionalismo, questa caratteristica, sul piano giuridico, si traduce nella tendenza a trasferire dal piano nazionale a quello dell'ordinamento internazionale la disciplina dei rapporti economici, commerciali, sociali: queste materie sono infatti sempre più regolate da convenzioni internazionali.

Caratteristiche del diritto internazionale

• Funzione normativa
  • Occorre distinguere tra diritto internazionale generale e diritto particolare, cioè tra le norme che si indirizzano a tutti gli stati e quelle che vincolano una cerchia ristretta di soggetti, di solito quelli che hanno partecipato alla loro formazione.
  • Alle norme di diritto internazionale generale fa riferimento l'art. 10 Cost. - "L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute." -; tali norme generali sono le norme consuetudinarie, formatesi nell'ambito della comunità internazionale attraverso l'uso: di queste norme può affermarsi l'esistenza solo se si dimostra che esse corrispondono ad una prassi costantemente seguita dagli stati.
  • La caratteristica della consuetudine, che possiamo considerare come la fonte primaria o di primo grado nell'ambito dell'ordinamento internazionale, è che essa ha dato luogo ad uno scarso numero di norme; a parte le norme strumentali - come quelle che regolano i requisiti di validità ed efficacia dei trattati - non sono molte le norme consuetudinarie materiali, ossia le norme che direttamente impongono diritti ed obblighi agli stati.
  • Le tipiche norme di diritto internazionale particolare sono quelle poste da accordi - o patti, o convenzioni, o trattati - internazionali e che vincolano solo gli stati contraenti, esse sono, al contrario delle norme consuetudinarie, assai numerose e costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. L'accordo internazionale è subordinato alla consuetudine.
  • La norma internazionale "pacta sunt servanda" - I patti devono essere rispettati - esprime un principio fondamentale e universalmente riconosciuto del diritto internazionale generale, ovverosia il diritto che si applica a tutti gli stati e sul quale si basano le relazioni internazionali tra gli stati: i patti, i trattati, le intese o più in generale gli accordi degli stati vanno rispettati. L'art. 26 della Convenzione sul diritto dei trattati (Vienna, 23 maggio 1969) è rubricato pacta sunt servanda e afferma che ogni trattato in vigore vincola le parti e deve essere da esse eseguito in buona fede.
  • Al di sotto degli accordi si trova un'altra fonte di norme internazionali: i procedimenti previsti da accordi, detti anche fonti di terzo grado, essi traggono la loro forza dagli accordi internazionali che li prevedono, e vincolano soltanto gli stati aderenti agli accordi medesimi. Tale categoria riveste particolare importanza nel diritto internazionale odierno perché in essa si possono collocare molti degli atti delle organizzazioni internazionali, quali l'ONU, l'Unione Europea ecc.
• Funzione di accertamento giudiziario
  • La funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale è in prevalenza una funzione di carattere arbitrale. L'arbitrato, a differenza della giurisdizione, anche nel campo del diritto statale poggia sull'accordo tra le parti.
  • Non mancano, tuttavia, tribunali permanenti istituiti da singoli trattati, ed innanzi ai quali gli stati contraenti possono essere citati da altri stati contraenti o anche da singoli individui: anche in questi casi, comunque, il fondamento della competenza del giudice resta pattizio, nel senso che solo gli stati che hanno accettato detta competenza possono essere convenuti in giudizio.
  • In altre parole, gli stati sono liberi di deferire ad un tribunale internazionale una qualsiasi controversia che riguardi i loro rapporti, ciò che è importante è che essi siano d'accordo nel sottoporre la controversia ad una istanza giurisdizionale internazionale, accettando come vincolante la decisione.
• Funzione di attuazione coattiva delle norme
  • I mezzi che nel diritto internazionale sono adoperati per assicurare coattivamente l'osservanza delle norme e per reprimere le violazioni, sono quasi tutti riportabili alla categoria dell'autotutela. Quella che è una eccezione in diritto interno, poiché soltanto entro certi limiti ed in determinate condizioni, quando non possono intervenire gli organi statali si può reagire agli illeciti altrui, diventa la regola nel diritto internazionale.
  • Il carattere obbligatorio del diritto internazionale, nessuno nega che delle norme si formino al di sopra dello stato, ciò che si nega è che si tratti di un vero e proprio fenomeno giuridico, capace di imporsi in modo continuo ed efficace al singolo stato. L'osservanza del diritto internazionale risiede nella volontà degli operatori giuridici interni, diretta ad utilizzare gli strumenti che lo stesso diritto statale offre a garanzia di siffatta osservanza, e quindi far prevalere per questa via le istanze internazionalistiche su quelle nazionalistiche.
  • È una formulazione in termini moderni della tesi sostenuta dalla dottrina positivistica tedesca del XIX secolo (Jellinek), la quale considerava il diritto internazionale come frutto di una autolimitazione del singolo stato. Infatti, la comunità internazionale nel suo complesso non dispone di mezzi giuridici per reagire efficacemente e imparzialmente in caso di violazione di norme internazionali.
  • Ciò che occorre superare è però l'idea di arbitrio del singolo stato, ossia la sua libertà di sciogliersi in ogni momento da qualsiasi impegno internazionale: una corretta amministrazione del diritto interno dello stato costituisce l'unica remora efficace, dal punto di vista giuridico, all'esercizio di un simile arbitrio.

Lo stato e altri soggetti di diritto internazionale

Gli stati, sono per eccellenza destinatari di norme di diritto internazionale, caratterizzati da soggettività internazionale, ossia titolari di diritti ed obblighi, che acquistano automaticamente solo per il fatto di essere tali.

Quando parliamo di stato possiamo distinguere:

• Stato-comunità: allude ad un popolo stanziato su un determinato territorio;
• Stato-apparato: allude agli organi di tipo legislativo, giudiziario, amministrativo, attraverso i quali lo stato opera nella scena internazionale.

Affinché lo stato sia tale nel diritto internazionale si identificano 3 elementi:

• Popolo;
• Territorio;
• Sovranità, che deve essere:
  • Indipendente: lo stato non è soggetto a nessun altro - sovranità esterna, diritto di escludere gli altri e quindi assenza di subordinazione agli altri poteri -; si devono escludere dalla nozione di stato in termini di indipendenza: lo stato federale, i governi fantoccio, i governi insurrezionali.
  • Effettiva: deve esercitare un potere effettivo e concreto su un popolo stanziato su un territorio - sovranità interna, che presuppone la sovranità esterna -; si devono escludere dalla nozione di stato in termini di effettività: i governi di esilio, i comitati di liberazione internazionale, gli stati falliti.

Il riconoscimento da parte di altri stati, non è necessario per l'acquisizione della soggettività internazionale se presenta i requisiti fondamentali; se ciò avviene si tratta di un mero atto unilaterale, avente valore dichiarativo.

Tra gli altri soggetti di diritto internazionale rientrano:

• Santa Sede, la cui personalità si concreta non solo nel potere di concludere accordi internazionali ma, data l'esistenza dello stato della Città del Vaticano, anche in tutte le situazioni giuridiche che presuppongono il governo di una comunità territoriale;
• Organizzazioni internazionali, ossia le associazioni fra stati - ONU, Unione Europea - che operano accanto agli stati, in posizione di indipendenza rispetto a questi ultimi, essendo dotate di organi per il perseguimento degli interessi comuni.

Tra i soggetti di diritto internazionale non rientrano:

• Minoranze etniche, tuttavia, sono molteplici le norme internazionali che tutelano dette minoranze;
• Organizzazioni non governative (ONG), di cui non fanno parte gli stati ma persone private;
• Ordine di Malta, ordine religioso dipendente dalla Santa Sede.

Il principio di autodeterminazione dei popoli è oggi una regola di jus cogens: esso non solo è contenuto in testi convenzionali - ad es. nei Patti delle Nazioni Unite sui diritti umani -, come tali vincolanti solo gli stati contraenti, ma ha acquistato carattere consuetudinario attraverso una prassi che si è sviluppata ad opera delle Nazioni Unite e che trova la sua base nella stessa Carta dell'ONU sia in certe solenni dichiarazioni di principi dell'Assemblea generale dell'Organizzazione, come la Dichiarazione del 1960 sull'indipendenza dei popoli coloniali.

L'autodeterminazione comporta il diritto dei popoli sottoposti ad un dominio straniero di divenire indipendenti, di associarsi od integrarsi con un altro stato indipendente, di scegliere comunque liberamente il proprio regime giuridico.

Il principio di autodeterminazione, così inteso, non ha oggi un ampio campo di applicazione, in quanto questo si applica soltanto ai popoli sottoposti ad un governo straniero - cd. autodeterminazione esterna -, in primo luogo ai popoli, ormai pochi, soggetti a dominazione coloniale, in secondo luogo alle popolazioni di territori conquistati ed occupati con la forza.

Inoltre, affinché il principio sia applicabile, occorre che, salvo il caso dei territori coloniali, la dominazione straniera non risalga oltre l'epoca in cui il principio stesso si è affermato come principio giuridico, ossia oltre l'epoca successiva alla fine della seconda guerra mondiale. Non è ricostruibile, infatti, una volontà della comunità internazionale intesa a rivedere tutte le situazioni territoriali createsi, in seguito ad eventi bellici o con l'uso della forza, in epoca anteriore. Non può dunque parlarsi, ad es., di un diritto all'autodeterminazione dei territori che furono oggetto di occupazioni o di annessioni in seguito alla prima guerra mondiale.

Il diritto internazionale generale impone dunque allo stato che governa un territorio non suo di consentirne l'autodeterminazione; può anche sostenersi che, di fronte alla violazione del principio, gli altri stati sono tenuti ad adottare delle misure di carattere sanzionatorio, come il disconoscimento di ogni effetto extraterritoriale agli atti di governo emanati nel territorio.

Parte prima - La formazione delle norme internazionali

Il diritto internazionale generale

Per individuare le fonti del diritto internazionale possiamo fare riferimento all'art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia (CIG), in cui si presentano secondo l'ordine:

• Trattati;
• Consuetudine internazionale;
• Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.

L'art. 38 menziona altresì le "decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni"; queste, tuttavia, non vengono in rilievo in qualità di fonti di produzione del diritto internazionale, bensì come fonti di cognizione, ossia come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche.

Tuttavia se si considera l'attuale configurazione dell'ordinamento giuridico internazionale, l'elenco delle fonti si presenta lacunoso: infatti, nei decenni successivi all'adozione dello Statuto, alle fonti indicate dall'art. 38 si sono affiancate altre due: i principi generali propri dell'ordinamento internazionale e gli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali.

Le norme di diritto internazionale generale hanno natura consuetudinaria; la consuetudine internazionale è costituita da un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli stati, accompagnato dalla convinzione dell'obbligatorietà e della necessità del comportamento stesso.

Gli elementi che caratterizzazione la consuetudine internazionale sono:

• Diuturnitas o prassi - ripetizione costante ed uniforme del comportamento nel tempo;
• Opinio juris sive necessitatis - elemento soggettivo o psicologico, ossia la convinzione che quel comportamento sia moralmente obbligatorio (opinio juris) o che sia necessario (ac necessitatis).

È vero che, almeno nel momento iniziale di formazione della consuetudine, il comportamento non è tanto sentito come giuridicamente quanto come socialmente dovuto. Se non si facesse leva sull'opinio juris, mancherebbe però la possibilità di distinguere tra mero uso, determinato ad es. da motivi di cortesia, di cerimoniale ecc., e consuetudine produttiva di norme giuridiche.

L'esistenza dell'opinio juris è, inoltre, il sol criterio utilizzabile per ricavare una norma consuetudinaria dalla prassi convenzionale: i trattati costituiscono uno dei punti di riferimento più utilizzati nella costruzione di una regola consuetudinaria internazionale, ma possono essere interpretati sia come conferma di norme consuetudinarie già esistenti, sia come creazione di nuove norme e limitate ai rapporti fra stati contraenti.

Circa la diuturnitas, se il trascorrere di un certo tempo per la formazione della norma è necessario, e se è vero che certe norme consuetudinarie hanno carattere plurisecolare, è anche vero che certe regole si sono consolidate nel volgere di pochi anni. Il tempo può essere tanto più breve quanto più diffuso è un certo contegno tra i membri della comunità internazionale.

Nel procedimento di formazione della norma consuetudinaria, si riconosce generalmente la possibilità di partecipazione da parte di tutti gli organi statali e non dei soli organi detentori del potere esterno. A formare la consuetudine possono concorrere non solo atti "esterni" degli stati - trattati, note diplomatiche - ma anche atti "interni" - leggi, sentenze, atti amministrativi -.

Le corti supreme statali hanno un ruolo decisivo nella creazione del diritto consuetudinario ed è loro compito, di fronte a consuetudini antiche che contrastino con fondamentali e diffusi valori costituzionali, promuovere, sia pure con cautela, la revisione.

Oltre alle norme consuetudinarie generali, si afferma l'esistenza di consuetudini particolari, cioè vincolanti una ristretta cerchia di stati: l'esempio classico in materia è costituito dalle consuetudini locali o regionali. Tale figura è certamente da ammettersi e la sua applicazione più rilevante è fornita, più che dalle norme a carattere regionale, dal diritto non scritto che può modificare o abrogare delle regole poste da un determinato trattato: in altri termini, in caso di trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, le parti contraenti danno vita ad una prassi modificatrice delle norme a suo tempo pattuite.

Una particolare categoria di norme di diritto consuetudinario è rappresentata dalle norme di jus cogens, le quali incarnano i valori ritenuti fondamentali dalla comunità internazionale, collocandosi pertanto al vertice della gerarchie delle fonti del diritto internazionale.

Il cd. soft law - diritto morbido - comprende atti normativi eterogenei, caratterizzati da un valore propriamente esortativo o dichiarativo e privi di efficacia obbligatoria. Vi rientrano numerosi strumenti, tra cui, le raccomandazioni delle organizzazioni internazionali e, a livello interstatale, gli accordi di fatto - es. atti finali di conferenze diplomatiche -.

Il soft law può assumere:

• Un'efficacia dichiarativa del diritto internazionale generale, qualora si limiti a riprodurre per iscritto una norma consuetudinaria;
• Un'efficacia cristallizzante, quando porti definitivamente a compimento il processo di formazione di un'emergente norma consuetudinaria;
• Può produrre un effetto generatore, allorquando, in seguito alla sua adozione, gli stati prendano a modello il contenuto normativo in esso dichiarato, dando così luogo ad una prassi conforme accettata come diritto.

La contestazione della norma consuetudinaria da parte di un singolo stato, anche ripetutamente - fenomeno del c.d. persistent objector -, è irrilevante; tuttavia, qualora una regola è fortemente e ripetutamente contestata dalla più gran parte degli stati, essa non solo non è opponibile a quelli che la contestano ma non è neanche da considerarsi esistente come regola consuetudinaria.

L'art. 38 dello Statuto della CIG annovera tra le fonti del diritto internazionale i "principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili": si tratta di una fonte utilizzabile là dove manchino norme pattizie o consuetudinarie applicabili ad un caso concreto.

Affinché i principi statali possono essere applicati a titolo di principi generali di diritto internazionali, sono due le condizioni da soddisfare:

• Tali principi devono essere uniformemente applicati nella più gran parte degli stati;
• Occorre che essi siano sentiti come obbligatori o necessari anche dal punto di vista del diritto internazionale.

Pertanto, la diuturnitas dei principi generali sarà data dalla loro uniforme previsione e applicazione da parte degli stati all'interno dei rispettivi ordinamenti.