Riassunto esame Diritto, prof. Iovane, libro consigliato Diritto internazionale, Conforti: Parti I III IV e Vi

Parte I: La formazione delle norme internazionali.

L’ art. 38 Statuto della CIG individua quali sono le norme internazionali da applicare ad un caso concreto:

a)CONVENZIONI INTERNAZIONALI →

b)CONSUETUDINI INTERNAZIONALI → DALLE NAZIONI CIVILI → d)DECISIONI

c)PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONISCIUTI

GIUDIZIALI E DOTTRINA DEGLI AUTORI PIU' QUALIFICATI come mezzi sussidiari per la

determinazione delle norme giuridiche.

NB: l' ordine espositivo va dal particolare al generale secondo il principio di specialità

Questo art ci consente di distinguere le fonti del DI da due punti di vista:

1) fonti di produzione(trattati; consuetudini; principi generali) vs fonti di cognizione (giurisprudenza e

dottrina)

2) fonti scritte (trattati; fonti previste dai trattati) vs fonti non scritte (consuetudini; principi generali;

giurisprudenza → questa tripartizione non ha più riscontro nella prassi per il maggiore ruolo che la

giurisprudenza interna e internazionale ha conquistato a causa di:

-modifica del processo di diritto internazionale contemporaneo

-moltiplicazione delle norme di diritto internazionale che si occupano di diritti umani

-moltiplicazione dei tribunali internazionali)

In realtà noi distinguiamo 3 tipi di fonte:

1° grado → CONSUETUDINE: produce sia norme generali(= vincolano tutti gli stati) sia norme

particolari.

2° grado → ACCORDO: produce solo norme particolari

3° grado → FONTI PREVISTE DA ACCORDI (x es: decisioni vincolanti delle organizzazioni

internazionali) : producono norme particolari

NB: questa gerarchia non serve per risolvere i conflitti tra norme(= non ha lo stesso valore che nel nostro

ordinamento ha il rapporto: cost → legge → regolamento) ma serve solo per determinare il FONDAMENTO

DELL' OBBLIGATORIETA'=la norma c.d. Inferiore trova il fondamento della sua obbligatorietà nella

norma c.d. superiore( x es:il regolamento comunitario è obbligatorio in quanto previsto dal trattato istitutivo

della UE → questo a sua volta è obbligatorio in quanto esiste una consuetudine “pacta “ che

sunt servanda è

obbligatoria in quanto gli stati la sentono come tale).

NB: questa gerarchia non serve nemmeno ad indicare l' ordine di applicazione delle norme in quanto

questo è costituito in questo modo: innanzitutto vanno applicate le NORME CONSUTUDINARIE

Norme di diritto cogente) → se queste mancano, si applicano TRATTATI e

INDEROGABILI(c.d.

DECISIONI VINCOLANTI → se questi mancano, si applicano NORME CONSUETUDINARIE

DEROGABILI → se queste mancano, si applica il DIRITTO INTERNO.

Iniziamo ad esaminare le fonti di diritto internazionale generale:

CONSUETUDINE: comportamento costante ed uniforme tenuto dagli stati =ripetersi di un dato

comportamento accompagnato dalla convinzione dell' obbligatorietà e della necessità del comportamento

stesso.(TEORIA DUALISTICA)

Requisiti della consuetudine:

1)OPINIO JURIS...

Problema: alcuni(teoria monistica) sostengono che ammettento la necessità dell' opinio juris (e non solo

invece della prassi ) per farla nascere, la consuetudine finirebbe per essere considerata come nata da un

errore: lo stato infatti crederebbe che un certo comportamento sia obbligatorio(=previsto dal diritto) mentre

in effetti la norma che lo impone non esiste perchè è ancora in formazione.

Critica di Conforti a questa tesi:

– la prassi dei tribunali internazionali dimostra che nella ricostruzione di una consuetudine

internazionale non basta accertare l' esistenza di una prassi ripetruta nel tempo ma anche quella dell' opinio

juris(vedi sent CIG 1969 sulla delimitazione della piattaforma continentale nel mare del nord)

– anche la giurisprudenza interna si dimostra favorevole alla teoria dualistica

– gli stessi stati spesso , per evitare che la sola prassi crei diritto, dichiarano che un certo

comportamento che essi tengono è dettato da ragioni di mera cortesia o che è inidoneo a creare un precedente

ai fini della formazione di una consuetudine.

...SIVE NECESSITATIS: l' obbligatorietà si confonde, almeno nel momento iniziale di formazione, con la

doverosità sociale= il comportamento è sentito come socialmente dovuto.

=> l' opinio juris ac necessitatis serve a :

– distinguere la consuetudine dalle norme di cortesia: certi usi dettati da motivi di cortesia (x es: uso di

estendere la sfera delle immunità diplomatiche) non si cocretano in consuetudini giuridiche per il fatto che

gli stati non sono convinti della loro obbligatorietà;

– ricavare una consuetudine dalla prassi convenzionale: solo se c'è l' opinio i giudici interno possono

interpretare i trattati come conferma dell' esistenza di consuetudini

– distinguere il comportamento dello stato diretto a modificare o abrogare una consuetudine da un

mero illecito internazionale (il problema è nato negli Stati Uniti con riferimento al comportamento del

presidente: può violare le consuetudini?): l' esecutivo può violare il diritto consuetudinario se dimostra che

questa violazione è sorretta dal convincimento della sua doverosità sociale.

2)DIUTURNITAS: il tempo di formazione della norma consuetudinaria varia a seconda dei casi e a seconda

un fattore ineliminabile( → non esistono le c.d. Consuetudini istantanee)

del contegno degli stati ma resta

Procedimento di formazione della consuetudine:

alla sua formazione possono concorrere sia ATTI ESTERNI degli Stati( trattati; comportamenti in seno ad

organi internazionali) sia ATTI INTERNI(leggi; sent; atti amministrativi).Un ruolo decisivo lo gioca la

giurisprudenza interna( x es:l' attuale norma sull' immunità degli stati dalla giuridizione civile che restringe l

divieto di giurisdizione ai soli atti di natura pubblicistica in deroga alla vecchia consuetudine par in parem

non habet judicium che prevedeva l' immunità assoluta degli stati stranieri, si è formata proprio grazie alla

giurisprudenza italiana e belga.

Problema della contestazione del diritto consuetudinario:

le norme consuetudinarie si impongono anche agli stati di nuova formazione: cosa accade se però i nuovi

stati pongono in discussione tale principio(ciò è accaduto con rifermento agli stati sorti col processo di

decolonizzazione: questi si rifiutavano di rispettare le consuetudini formatesi in epoca coloniale perché

rispondenti ad interessi del tutto diversi dai loro)?

-se la contestazione proviene da un singolo stato, anche se ripetuta (Stato = obiettore persistente), è

irrilevante perché altrimenti la consuetudine non sarebbe norma generale ma accordo tacito;

-se la contestazione proviene da un gruppo di stati( x es:Stati in via di sviluppo) la norma non solo non può

essere applicata ma non può nemmeno essere ritenuta consuetudinaria.

Consuetudini particolari:oltre alle consuetudini generali esistono consuetudini che vincolano una ristretta

cerchia di stati:

-consuetudini regionali o locali( x es: norme sul diritto di asilo formatesi tra gli stati dell' america latina)

-prassi delle parti contraenti modificatrici o abrogative di regole poste in un certo trattato (nb: queste non

possono realizzarsi quando si tratti di organizzazioni come l' UE che hanno un organo giurisdizionale

destinato a vigilare sul rispetto del trattato istitutivo come la CGCE)

La consuetudine può formarsi anche tra le parti di un trattato bilaterale: può nascere anche dal

comportamento di una sola delle parti se l' altra non faccia obiezioni(si parla di acquiescenza) → x es sent

2009 CIG: il diritto di pesca del Costarica nelle acque fluviali nicaraguensi nasce come consuetudine per il

fatto che tale comportamento non è stato posto in questione dal Nicaragua.

Applicazione analogica:

le consuetudini generali sono sottoponibili ad analogia: possono essere applicate ad un caso da esse non

previsto ma i cui caratteri essenziali sono analoghi a quelli del caso previsto (x es: le norme sulla

navigazione marittima sono state estese anche alla navigazione aerea che non esisteva all' epoca della loro

formazione; + di recente le norme sulla navigazione aerea sono state estese alla navigazione cosmica).NB:

solo però se la fattispecie analoga è sorta successivamente alla norma consuetudinaria.

Esistono altre norme generali non scritte?

-PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI(art 38 statuto CIG):

secondo l'interpretazione tradizionale dell' art 38 servono a colmare le lacune del diritto pattizio (indicato

dall' art al primo posto) o consuetudinario (messo al secondo posto) e consisterebbero in principi generali di

…).

diritto normalmente adoperati nei rapporti internazionali( x es: nemo judex in re sua; ne bis in idem

Secondo Conforti per poterli applicare occorre : 1) che essi esistano e siano applicati nella più gran parte

degli stati{=non per forza nella totalità → ciò comporta che il giudice di uno stato può applicare uno di

questi principi anche quando esso non esista nell' ordinamento statale, purché però l' ordinamento interno

imponga l' osservanza del DI(x es: art 10 cost): questo è accaduto x es con la sent 48/67 Corte Cost = la

Corte nega validità alla tesi dell' incostituzionalità dell' art 11 c.p.(possibilità di sottoporre a nuovo giudizio

in Italia chi sia stato già giudicato all' estero per reati commessi in Italia) che sosteneva il contrasto di quest'

art con il principio generale del ne bis in idem e quindi con l' art 10 cost, per il fatto che questo principio è

manchevole di diuturnitas in quanto in quasi nessuno stato è previsto in rapporto alle sent penali straniere};

2) che perseguano valori e impongano comportamenti che gli stati sentano come obbligatori e necessari sul

piano del diritto internazionale(= in questa ottica non sono altro che consuetudini sui generis).Intesi in questo

senso possono essere adoperati per correggere talune vecchie norme consuetudinarie a favore di una

maggiore tutela della dignità umana e della giustizia sociale (x es: per abrogare la consuetudine del c.d.

dominio riservato(= lo stato è libero di trattare i propri sudditi come crede a meno che non si tratti di

violazioni gravi dei diritti umani: genocidio, apartheid, tortura...) che corrisponde sempre meno alla realtà;

oppure,nell' ambito della punizione dei crimini interazionali, per affermare principi di giustizia come nullum

crimen sine lege o in dubio pro reo).Intesi in questo senso inoltre non sono semplicemente destinati a

colmare le lacune del DI ma divengono vere e proprie norme consuetudinarie.

Non è corretta quindi per Conforti la teoria di Quadri secondo cui non possono essere considerati principi

generali quei principi che disciplinano situazioni tipiche del diritto interno ( x es: rapporti stato-sudditi o

stato-stranieri); infatti molte norme interazionali generali sul trattamento degli stranieri hanno origine da

principi uniformi interni.

=> se sussistono 1) e 2) sono norme generali non scritte.

-PRINCIPI COSTITUZIONALI: molti autori tra i quali spicca il Quadri sostengono che al di sopra delle

norme consuetudinarie vi sia un' altra categoria di norme generali non scritte(= norme primarie del DI)

espressione immediata e diretta della volontà delle forze prevalenti in un certo momento storico nell' ambito

della comunità internazionale. Per Quadri questi principi si dividerebbero in: formali (istituiscono ulteriori

pacta sunt servanda →

fonti di norme interazionali)= consuetudo est servanda e consuetudine e accordo

sarebbero entrambi fonti di 2° grado in quanto derivanti dai principi costituzionali (mentre normalmente si

ritiene che la consuetudine sia di 1° e l' accordo di 2° in quanto derivante dalla consuetudine, non principio

costituzionale, pacta sunt servanda)/ e materiali (disciplinano direttamente i rapporti tra gli stati dominanti

nella comunità internazionale in determinati periodi storici; x es:principio che per lungo tempo ha sancito la

libertà dei mari).

Critica di Conforti a Quadri: si può pure accettare la tesi che esistano dei super principi di tipo formale che

mettano consuetudine e accordo sullo stesso piano ma si deve necessariamente rigettare la possibilità di

ricostruire principi materiali indipendentemente dall' uso perché così facendo si arriverebbe a legittimare

ogni abuso da parte degli stati che hanno la forza necessaria ad imporre la propria volontà a tutti gli altri

membri della comunità internazionale; affinché un principio si formi è necessaria diuturnitas(comportamento

reiterato degli stati) accompagnata da opinio juris ac necessitatis (x es: la nascita del principio di libertà dei

mari sicuramente prese avvio dall' azione di Olanda e Inghilterra ma si è perfezionato solo grazie ai

comportamenti di tutti gli stati).

=>non sono norme generali non scritte.

-EQUITA':

= comune sentimento del giusto e dell’ ingiusto. Per Conforti non costituisce una norma generale

(nonostante nell’ esperienza di common law svolga un ruolo importante). –

Può essere utilizzata: - come ausilio meramente interpretativo (= equità infra o secundum legem) oppure

quando il tribunale arbitrale internazionale sia stato autorizzato a giudicare ex aequo et bono; non invece

quando è contra legem o preter legem.

L’ equità è invece inquadrabile come indice di una certa opinio necessitatis e quindi viene in rilevo, nella

prassi giurisprudenziale, all’ interno del procedimento di formazione della consuetudine:

dell’ esistenza di una prassi

--le sent del giudice interno è indice diretto consuetudinaria ma non incisivo :non

basta a far sorgere la consuetudine in quanto dimostra l’ esistenza dell’ opinio juris in un solo stato;

--le decisioni dei giudici internazionali invece pur essendo indice indiretto della prassi consuetudinaria (non

parere della CIG ha un’

indica la prassi direttamente degli stati ma quella dei tribunali) è assai incisivo(il

influenza massima) sulla nascita della consuetudine. NB: naturalmente, per poter tradursi in consuetudini,

queste opinioni devono trovare riscontro nella prassi degli stati.

=> non è norma generale non scritta ma solo indice di esistenza dell’ opinio.

Esistono norme generali scritte?

-ACCORDI DI CODIFICAZIONE PROMOSSI DALLE NAZIONI UNITE:

l’ art 13 della CARTA DELLE NAZIONI UNITE prevede che:<< l’ Assemblea generale intraprenda studi e

momento che l’

faccia raccomandazioni per incoraggiare lo sviluppo del DI e la sua codificazione>>.Dal

Assemblea generale non ha funzione legislativa, essa ha percorso diverse strade per pervenire alla

formazione di codificazioni del diritto internazionale generale:

--innanzitutto ha istituito con ris. 174/47 la CDI(Commissione di DI delle Nazioni Unite), proprio organo

sussidiario ,composto da individui che non rappresentano i governi, che ha il compito di provvedere alla

preparazione di testi di codificazione delle norme consuetudinarie relative a determinate materie

(raccogliendo prassi; facendo studi; inviando questionari agli stati …) destinati ad essere aperti alla ratifica

o in apposite Conferenze di stati .L’ epoca delle grandi codificazioni è

degli stato o in Assemblea generale

finita in quanto la commissione ha ormai predisposto progetti che coprono quasi tutti i settori del DI; le

principali convenzioni(non tutte ratificate da molti stati)sono:

CONVENZIONE DI VIENNA 1961 sulle immunità diplomatiche;

4 CONVENZIONI DI GINEVRA 1958 sul diritto del mare;

CONVENZIONE DI VIENNA 1969 sul diritto dei trattati(applicabilità; formazione …);

CONVENZIONE 2004 sull’ immunità giurisdizionale degli stati e dei loro beni.

--in alcuni casi ha convocato Conferenze di stati in seno alle quali il progetto è stato anche redatto oltre che

ratificato (x es: CONVENZIONE DI MONTEGO BAY 1974: questa è il risultato della revisione delle 4

convenzioni del 1958 attuata dalla Terza Conferenza delle Nazioni Unite sul diritto del mare).

--altre volte ancora ha affidato la redazione del progetto a suoi organi sussidiari( x es: il progetto della corte

penale internazionale è stato predisposto da un Comitato ad hoc istituito)

Questi ultimi 2 casi si differenziano dal primo per il fatto che il progetto diventa frutto del lavoro di individui

che rappresentano gli stati e che quindi devono seguirne le istruzioni (= c’ è poca autonomia e oggettività).

Per Conforti questi accordi non corrispondono al diritto consuetudinario generale in quanto:

1 ) nell’ opera di codificazione della CDI la consuetudine viene cmq ricostruita in maniera soggettiva: gli

esperti chiamati dalla CDI trasfondono nei progetti la propria mentalità;

2 ) c’ è sempre e cmq un intervento degli stati diretto a far prevalere le proprie convinzioni e ad assicurare la

tutela dei propri interessi;

3 ) spesso ,sulla base dell’ espressione dell’ art 13 della Carta ONU <<sviluppo progressivo>>, vengono

introdotte in tali accordi norme abbastanza incerte sul piano del diritto generale

= > tali accordi vanno quindi considerati come normali accordi internazionali e vincolanti quindi solo

gli stati che li hanno ratificati (in questo senso si è espressa la CIG nella sent 20/2/69. Caso:ci si chiedeva se

l’ art 6 della Convenzione di Ginevra del 1958 sulla piattaforma continentale, il quale sancisce il criterio dell’

equidistanza dal fondo marino per le delimitazione della piattaforma continentale, vincolasse anche al

la CIG disse di no :l’ art 6 non si poteva considerare

Germania che non aveva ratificato la Convenzione

norma generale dato che il criterio da esso adottato non corrispondeva ad una consolidata prassi degli stati).

norme contenute nell’ accordo di codificazione(= una norma

Problema: cosa accade in caso di ricambio delle

contenuta nel codice non corrisponde + alla prassi consuetudinaria degli stati)?

Naturalmente è inapplicabile agl