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Rapporto tra norme cogenti e norme erga omnes

Le norme erga omnes fanno nascere obblighi verso tutta la comunità internazionale. In caso di violazione di una norma istituita erga omnes, gli stati potranno ricorrere a contromisure nei confronti dello stato trasgressore. Tutti gli stati possono chiedere allo stato offensore di adempiere agli obblighi di riparazione del danno, sia morali che materiali. Inoltre, tutti gli stati possono adottare sanzioni, come nel caso del conflitto tra Russia e Ucraina.

Ius cogens e diritto dei trattati

Lo ius cogens trova applicazione soprattutto in riferimento al diritto dei trattati, quindi ha un effetto normativo. Le norme erga omnes, invece, trovano applicazione nell’ambito delle responsabilità e tutelano anche gli interessi internazionali di uno stato, proteggendo interessi fondamentali sia statali che extrastatali.

Ius cogens nel diritto internazionale

Nel diritto internazionale, il termine ius cogens indica un nucleo di norme consuetudinarie a tutela dei valori fondamentali della comunità internazionale. Le uniche disposizioni che si occupano espressamente di diritto cogente sono contenute nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 e nel Progetto di Articoli sulla responsabilità internazionale degli Stati del 2001. Nella prassi giurisprudenziale sono rilevabili diversi approcci, sia sull’individuazione delle norme cogenti sia sui loro specifici effetti giuridici, a seconda che a pronunciarsi siano giudici statali o internazionali.

La Commissione del diritto internazionale ha deciso nel 2015 di includere la trattazione dello ius cogens nei suoi lavori di codificazione e di sviluppo progressivo del diritto internazionale. Il termine trae origine dal diritto romano, dove indicava principi dell’ordinamento giuridico insuscettibili di deroga da parte dei consociati attraverso accordi.

Nel diritto internazionale, sono considerate cogenti le norme che, oltre ad essere vincolanti per tutti gli Stati, tutelano valori fondamentali della comunità internazionale. Sebbene non esista un documento giuridicamente vincolante che stabilisca quali siano le norme appartenenti allo ius cogens, la prassi giurisprudenziale ritiene tali il divieto della minaccia e dell’uso della forza armata, il divieto di tortura, genocidio, schiavitù, discriminazione razziale e apartheid, il principio di autodeterminazione dei popoli e le norme fondamentali del diritto internazionale umanitario.

Effetti e conseguenze dello ius cogens

La questione delle conseguenze giuridiche della violazione dello ius cogens è più controversa. La Convenzione di Vienna del 1969 prevede l’inderogabilità mediante trattati, mentre il Progetto di Articoli sulla responsabilità internazionale degli Stati del 2001 sancisce l’inoperatività delle cause di esclusione dell’illecito internazionale rispetto a violazioni di norme cogenti e l’inviolabilità di queste ultime tramite il ricorso a contromisure.

Secondo la dottrina più diffusa, la natura imperativa di una norma consuetudinaria avrebbe l’effetto di renderla prevalente in caso di conflitto con altre norme del diritto internazionale. Essa implicherebbe una serie di conseguenze giuridiche non deducibili dalla violazione di una norma consuetudinaria ordinaria. L’idea sottostante allo ius cogens è l’esistenza di un nucleo di norme ‘supreme’ in grado di imporsi sugli Stati a prescindere dalla loro volontà.

Le fonti ‘ordinarie’ del diritto internazionale esistono se supportate dalla volontà degli Stati di ritenerle applicabili nei rapporti inter se. Lo ius cogens rappresenta una fonte ‘speciale’ del diritto internazionale nella misura in cui la sua attuazione da parte dei giudici prescinde dalla volontà degli Stati e si giustifica per la necessità di tutelare valori fondamentali condivisi a livello universale.

Obblighi erga omnes

Secondo la definizione introdotta dalla Corte internazionale di giustizia nella sentenza Barcelona Traction (Belgio c. Spagna) del 5 febbraio 1970, sono qualificabili come erga omnes gli obblighi assunti e dovuti da ciascuno Stato nei confronti della comunità internazionale nel suo complesso, per garantire il rispetto di norme particolarmente importanti, come il divieto di tortura o di genocidio. La peculiare conseguenza giuridica ad essi ascrivibile consiste nella possibilità che a far valere la violazione siano tutti gli Stati e non solo lo Stato che ne ha subito direttamente gli effetti.

La consuetudine

La consuetudine è la fonte primaria dell’ordinamento internazionale, tant’è che secondo la dottrina prevalente la norma fondamentale è il postulato consuetudo est servanda (la consuetudine è da rispettare). La consuetudine è l’unica fonte del diritto internazionale erga omnes, generale e pertanto valida nei confronti di tutti gli Stati, indipendentemente dall’aver partecipato alla sua formazione.

Per consuetudine si intende un comportamento costante e uniforme, tenuto dalla generalità dei soggetti internazionali, ripetuto nel tempo, con la convinzione dell’obbligatorietà di tale comportamento. Gli elementi costitutivi della consuetudine sono diuturnitas, ovvero la ripetizione di un determinato comportamento nel tempo, e opinio iuris sive necessitatis, ovvero la convinzione dell’obbligatorietà di tale comportamento.

Alcune consuetudini non derogabili perché relative a principi fondamentali della comunità internazionale possono essere derogate mediante accordi. La consuetudine non è un atto ma un fatto giuridico. Alcuni Stati possono sottrarsi all’obbligo di rispettare la norma consuetudinaria come persistent objectors. La Commissione di Diritto Internazionale nel Progetto del 2018 ha stabilito che uno Stato possa essere considerato persistent objector solo se integra tre condizioni stringenti:

• La contestazione deve essere manifestata durante la formazione della consuetudine e non quando la norma si è già cristallizzata.
• L’obiezione deve essere esplicita.
• L’obiezione deve essere reiterata, coerente e senza contraddizioni.

Derogabilità delle norme consuetudinarie

È un diritto riconosciuto da tutti che la norma speciale prevale sulla norma generale. Se due stati fanno un accordo tra loro, la norma speciale prevale sulla norma generale.