Riassunto esame Diritto della sicurezza sociale, Prof. D'Onghia Madia, libro consigliato Diritto della sicurezza sociale , Madia d'Onghia - Mattia Persiani

Appunti diritto della sicurezza sociale 25/03/21

Inquadramento storico - Come è nata la sicurezza sociale

Il diritto della sicurezza sociale, il diritto della previdenza sociale e il diritto dell’assistenza sociale, nascono per fornire tutele a chi ha la necessità di liberarsi da una situazione di bisogno. La liberazione dalla situazione di bisogno è la missione che viene affidata dall’art. 38 Cost. allo Stato, perché soltanto la liberazione dal bisogno, consente a tutti di trovarsi in una situazione di eguaglianza, di sviluppare la personalità umana e di godere dei diritti civili e politici.

Questo ci evoca gli articoli della Costituzione 2 e 3. L’articolo 3 che parla dell’uguaglianza sostanziale, cioè mettere tutti sullo stesso piano e l’articolo 2 che parla dello sviluppo della personalità umana per godere dei diritti civili e politici.

Origini della sicurezza sociale

La necessità di creare una legislazione ad hoc nasce alla fine del 1700, con lo sviluppo della cosiddetta rivoluzione industriale, quando all’interno delle fabbriche cominciano a crearsi una serie di situazioni in cui i lavoratori cominciano a trovarsi in una situazione di difficoltà, perché le condizioni di lavoro sono particolarmente disagiate e al limite della dignità umana e quindi c’è la necessità di porre dei limiti, per cui comincia a sorgere un interrogativo, cioè come si può vivere se si diventa vecchi, o si hanno delle malattie, o si perde il lavoro.

Questi interrogativi fanno sorgere un problema: la mancanza dei mezzi di sostentamento; il problema di trovarsi in una situazione di povertà e questo problema diventa un problema di ordine pubblico, anche per evitare che ci siano rivolte da parte del pubblico.

C’era una norma in passato nel codice penale che diceva che chiunque mendica in luogo pubblico o in luogo aperto al pubblico, era punito con l’arresto e quindi costituiva un reato.

Nel mondo pre-industriale e si viveva in un mondo cosiddetto agricolo e rurale, le necessità erano tutte assolte dalla famiglia. Coloro i quali si trovavano in una situazione di bisogno, dovevano far fronte grazie alla solidarietà familiare. All’epoca si moriva giovani e al bisogno doveva sopperire la famiglia contadina. La soluzione quindi all’insufficienza dei mezzi, bisognava trovarla all’interno della famiglia.

La rivoluzione industriale porta ad un grosso cambiamento nella società, che da società agricola, artigianale e commerciale, diventa una società moderna e industriale, caratterizzata dall’utilizzo generalizzato di macchine che funzionavano ad energie fossili e quindi da un’innovazione tecnologica, che ha comportato un grande processo straordinario di crescita, di sviluppo economico, con profonde modificazioni di tipo sociale e anche culturale.

In questa grande rivoluzione, che ha interessato in un primo momento soprattutto il settore tessile; metallurgico e poi il settore meccanico; l’uomo, il lavoratore, viene chiamato ad un nuovo tipo di lavoro: è l’uomo che muove la macchina, è l’uomo che si trova a lavorare con nuove situazioni di rischio e quindi nei luoghi di lavoro c’è un aumento esponenziale di e infortuni. La famiglia comincia (nella sua struttura tradizionale) a non essere più in grado di fornire la solidarietà familiare; le famiglie cominciano a diventare meno numerose e non sono più in grado di fronteggiare ai rischi vecchi e nuovi; inoltre le famiglie iniziano a lasciare le campagne e c’è un processo di urbanizzazione (le famiglie arrivano nelle città); e i lavoratori e in generale la popolazione si trova a dover fronteggiare a dei nuovi rischi, senza che ci sia la previsione di un sostegno a fronte di situazioni di bisogno: infortunio, malattia e morte e quindi non possono lavorare e sostentarsi.

Di fronte a questo nuovo scenario, nascono le “società di mutuo soccorso”, che sono la forma primitiva delle prestazioni sociali. Le società di mutuo soccorso sono delle società operaie, che vengono costituite per fronteggiare proprio le situazioni di bisogno.

Erano società “categoriali” e, cioè le categorie di lavoratori (es. gli operai delle fabbriche e altri soggetti sempre presi per categorie), si mettono insieme e in base al “principio assicurativo” (ciascuno di loro, all’interno di queste società mette a disposizione una somma di denaro per fronteggiare situazioni di bisogno), per cui non c’è un soggetto esterno e sono loro che in maniera “mutualistica”, decidono di fronteggiare la situazione di rischio, per cui in caso di rischio protetto (es.: malattia, invalidità), erogavano le prestazioni agli aventi diritto. Ognuno di loro metteva a disposizione una somma di denaro (i contributi) per fronteggiare una situazione di rischio e quindi, a fronte quindi di un rischio che si avverava, veniva erogata una prestazione.

Ecco perché la società di mutuo soccorso rappresenta la prima esperienza di assicurazione sociale. Queste società, che sono associazioni volontarie di lavoratori, che applicano lo schema di assicurazione privata, senza ricorrere ad un terzo, ottengono un riconoscimento legislativo con la legge del 1886, legge N. 38, la quale si occupa di riconoscere le società di mutuo soccorso. Queste società ripartivano all’interno della collettività degli associati, per categoria, i rischi comuni: malattia, infortunio, invalidità, la disoccupazione e la morte. In questo momento storico lo Stato sta a guardare e favorisce la “mutualità volontaria”.

Limiti delle società di mutuo soccorso

• Si poteva permettere di pagare i contributi solo l’élite operaia e quindi solo coloro che potevano contare su uno stipendio certo, non tutti.
• Cominciano a nascere tante società di mutuo soccorso e questo crea una frammentazione con diversità di trattamenti e quindi disparità di trattamenti.
• In più queste società che si basavano sul principio assicurativo e sul principio delle scienze attuariali (cioè le scienze che guidano il sistema delle assicurazioni private) e non tutte le società di mutuo soccorso conoscevano bene le scienze attuariali, perciò non si riusciva a creare un sistema tale che i contributi versati, poi erano in grado di fronteggiare il rischio concreto che si realizzava e quindi di garantire prestazioni adeguate a fronte del rischio che si realizzava.

Con il passare del tempo, le società di mutuo soccorso iniziano ad evidenziare tutti i loro limiti. Inoltre, le società di mutuo soccorso erano fortemente sindacalizzate, perciò erano presenti laddove nelle fabbriche cominciavano a crearsi organismi sindacali forti, ma non erano sicuramente in grado di fronteggiare il numero altissimo di infortuni che si realizza con lo sviluppo delle fabbriche.

Perciò lo Stato comincia a prendere la consapevolezza che non può avere più un ruolo di solo spettatore, ma deve avere un ruolo da protagonista, perciò nel 1898 si ha la prima legge, la N. 80, ed è la prima legge che si occupa di legislazione sociale che regolamenta gli infortuni sul lavoro. Con questa legge nasce la prima disciplina in materia di infortuni sul lavoro, che non è più basata sulle casse private, ma la tutela degli infortuni diviene una tutela a carico dello Stato e, nello stesso anno, la legge N. 350 istituisce la cassa nazionale pensioni, che sarebbe l’antenato dell’INPS. La cassa nazionale pensioni è la prima istituzione pubblica che si preoccupa di riconoscere un sostegno economico a fronte della vecchiaia.

Il legislatore interviene con queste due leggi (capostipiti della sicurezza sociale), perché nel maggio del 1898 ci fu la rivolta della Fabbrica PIRELLI, a cui ci fu una risposta sulla folla con i cannoni. In quei giorni il pane passò da 35 cent a 60 centesimi al kg.

La legge ’80 (pensata per il settore industriale) rese obbligatoria l’assicurazione sugli infortuni sul lavoro e prese atto che bisognava mantenere l’ordine pubblico e, inoltre, cercò di tenere a bada il fenomeno mutualistico che si stava sviluppando, ma senza un criterio e stava creando forti disparità fra categorie e categorie e c’era la necessità di un sistema uniforme e uguale per tutti.

Con la legge del 1898 il legislatore inizia a mettere per iscritto lo schema delle assicurazioni sociali, perché l’assicurazione non è più volontaria, ma obbligatoria.

Il fondatore del sistema delle assicurazioni sociali è il tedesco Otto von Bismarck. Nel 1880 sistematizzò lo schema assicurativo sociale prevedendo uno schema in cui: c’è un rischio e a fronte di esso va pagato un premio (una somma di denaro) che possa garantire una prestazione.

Lo stato interviene con una legge e impone un obbligo in capo al datore di lavoro che deve versare un premio assicurativo che possa garantire la prestazione. (Schema delle assicurazioni sociali). Lo stato diviene parte perché pone un obbligo e, nello schema assicurativo, non eroga denaro, ma si fa garante di un sistema che si basa su un finanziamento a carico delle parti, ma diventa parte nel momento in cui se le parti sono inadempienti, garantisce comunque la prestazione.

La scelta del legislatore di intervenire con lo strumento assicurativo delle assicurazioni sociali, non fu casuale, ma si realizzò proprio sulle orme dell’esperienza tedesca di Bismarck: applicare lo schema assicurativo che prevede il calcolo attuariale.

Sistema di calcolo attuariale: individui un campo di applicazione, individui il rischio e fissi un premio -> rende meno rischioso lo strumento previdenziale. Se applichi il calcolo attuariale, la gestione non andrà mai in default, ma avrà sempre i soldi per garantire la prestazione, perché consente di pianificare i costi e ridurre la cosiddetta alea, la quale alea è insita nel contratto di assicurazione.

Inoltre, attraverso i meccanismi assicurativi che introduce la legge N.80 era possibile far partecipare al finanziamento le categorie produttive interessate. La legge riguardava il settore industriale e si rivolge agli imprenditori industriali e quindi sono loro a pagare il cosiddetto premio e a garantire la prestazione, attraverso un soggetto terzo, che in quel momento storico si chiamava cassa nazionale, per erogare le prestazioni.

In Italia quando fu creato questo sistema, si fece ricorso alla categoria del “rischio professionale”, perché si decise di rendere più accettabile politicamente l’istituzione dell’assicurazione contro gli infortuni; cioè si decise che i datori di lavoro dovevano pagare un premio, perché se il lavoratore durante l’esecuzione della prestazione si faceva male e non poteva più andare a lavorare, il datore gli doveva garantire la prestazione.

Categoria del rischio professionale: criterio di imputazione della responsabilità civile, ed è proprio diretto ad accollare i danni provocati dell’esercizio di una certa attività economica, in capo a chi da questa attività economica trae i maggiori vantaggi e cioè il datore di lavoro.

Quindi, attraverso questo ragionamento, si fecero gravare sul datore di lavoro, non solo i danni conseguenti ad una sua diretta responsabilità, ma anche tutti quei danni comunque subiti dal lavoratore nello svolgimento dell’attività lavorativa, che fossero accaduti anche per colpa dello stesso lavoratore, o per caso fortuito o per forza maggiore.

Sulla premessa di questo ragionamento, l’obbligo del datore di lavoro era quello di stipulare un’assicurazione e pagare un premio. In definitiva, attraverso questo meccanismo, il datore di lavoro aveva comunque il vantaggio di essere esonerato dalla responsabilità per i danni da rischio professionale, cioè la prestazione che veniva erogata al lavoratore, valeva per tutto e quindi il lavoratore non poteva esercitare un’altra azione per chiedere eventualmente un risarcimento del danno ulteriore.

Questo schema del rischio professionale, aveva però un aspetto meno condivisibile, perché in questo ragionamento finiva per essere accettato l’infortunio sul lavoro come un prezzo necessario, ineludibile dell’esercizio delle attività economiche. Bisognerà aspettare più di un mezzo secolo per abbandonare questa concezione e per far si che nel nostro ordinamento venissero inserite altre parole accanto a quella di rischio professionale, e cioè quello della “prevenzione” sugli infortuni sul lavoro.

-> l’infortunio sul lavoro non è ineludibile, si può anche evitare e il datore di lavoro deve porre in essere tutto ciò che serve per ridurre quanto più possibile, se non azzerare, gli incidenti e gli infortuni sul luogo di lavoro.

-> I datori di lavoro pagano il premio, sobbarcandosi il rischio del caso fortuito e della forza maggiore e cioè si sobbarca del rischio professionale, ma i lavoratori in cambio della maggiore tutela ricevuta, accettano un ristoro solo parziale del danno subito. (Tutt’ora la copertura INAIL comporta il cosiddetto esonero di responsabilità in capo al datore di lavoro).

Sviluppi del sistema previdenziale

Arrivati al 1900, nei primi 15 anni viene istituita la cassa nazionale di previdenza per l’invalidità, la vecchiaia e gli operai.

• Nel 1910 nasce la prima forma di tutela per la maternità.
• Nel 1917 nasce l’INAIL e la legge istitutiva nell’INAIL.
• Nel 1919 nasce la prima legge per la tutela (della disoccupazione) a fronte della perdita del lavoro.

Nel primo ventennio del 1900 nasce il principio in base al quale, nel momento in cui si instaura un rapporto di lavoro, automaticamente si instaura il rapporto previdenziale e contestualmente il principio che lo Stato concorre al finanziamento della tutela.

—> Da lì a poco arriverà il periodo fascista che metterà al centro delle sue politiche lo sviluppo della previdenza sociale. Lo stato vigila e i soggetti parte del rapporto di lavoro finanziano e concorrono proporzionalmente alla spesa. -> In quegli anni viene emanata la “carta del lavoro” (1927), in cui c’è il capo 26esimo dedicato proprio alla previdenza, dove lo stato fascista pone dei principi:

• Perfezionare l’assicurazione contro gli infortuni.
• Migliorare ed estendere l’assicurazione della maternità.
• Perfezionare l’assicurazione contro la disoccupazione volontaria.
• Favorire e incentivare la famiglia.

Il principio che c’è al fondo è la “solidarietà corporativa” che significa che ciascuna corporazione e ciascun gruppo, deve occuparsi del gruppo stesso. Attraverso questo principio, lo Stato fascista perseguiva l’obiettivo di tenersi estraneo da oneri finanziari. Lo stato sociale aveva solo il compito di vigilare e fare in modo che questa solidarietà si sviluppasse, ma senza partecipare economicamente.

Negli anni ’30 il fascismo riforma profondamente tutta la materia: nasce l’INPS, nasce l’INAM e, in questi anni, si fonda la differenza fra previdenza, che era tutta basata sulla solidarietà corporativa per e tra i lavoratori e l’assistenza sociale, che è quella forma di sostegno che si rivolge alle persone indigenti, ai cittadini indigenti e non ai lavoratori, che hanno un interesse legittimo ad essere tutelati dallo Stato.

Nel giro di 20 anni, a partire dal 1923 ad arrivare ai primi anni ’40, abbiamo una serie di leggi a tutela delle donne, dei fanciulli, per assistere i poveri, le esenzioni tributarie per le famiglie numerose, gli assegni familiari, ecc.

L’obiettivo del fascismo era quello di tenersi buono il popolo e di mantenere l’ordine pubblico. Era una legislazione che si voleva imbonire il popolo.

Nel 1942 abbiamo poi il Codice Civile e, nel codice civile, viene introdotto un principio importantissimo, che troviamo nell’art. 2116 principio di automaticità delle prestazioni: che dice che se il datore di lavoro non paga i contributi, comunque deve essere garantita la prestazione al lavoratore.

Questo è quello che accade fino alla fine del fascismo e fino all’arrivo della Costituzione. Quando è caduto il fascismo e quando ci furono le votazioni nel 1946 per nominare l’assemblea costituente, ci furono proprio delle commissioni che si occuparono proprio dei temi della protezione sociale.

1948 -> l’assemblea costituente continua i suoi lavori ed esce fuori un articolo importantissimo l’art. 38 della Cost. che si compone di 5 commi:

• 1° comma: ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere, ha diritto al mantenimento e all’assistenza sociale;
• 2° comma: i lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati i mezzi adeguati in base alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattie, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria. (È un elenco di situazioni di bisogno, che non è comunque un’elencazione tassativa, infatti, ad esempio, non sono contemplate in questo elenco, alcune situazioni di bisogno per cui è prevista una prestazione, come la maternità, la morte, ecc.)
• 3° comma: gli inabili ed i minorati hanno diritto all'educazione e all'avviamento professionale. (Inabilità fisica e psichica)
• 4° comma: ai compiti previsti in questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato. -> c’è quindi l’individuazione di organi ad hoc per lo svolgimento di questi compiti.
• 5° comma: l'assistenza privata è libera.

Da ognuno di questi commi deriva la legittimità di tante leggi in materia di sicurezza sociale. È una norma che va le