Riassunto esame Diritto del lavoro, Prof. Topo Adriana, libro consigliato Diritto del lavoro Magnani Mariella, Magnani Mariella

Diritto del lavoro

Capitolo 1: Il rapporto di lavoro

Tradizionalmente il diritto del lavoro si occupa del rapporto di lavoro subordinato come definito ex art 2094 cc, non invece il lavoro autonomo e in particolare il contratto d'opera definito all'art 2022 cc. Peraltro, il Codice civile e le leggi speciali visualizzano un certo tipo di rapporto di lavoro subordinato, cioè quello a tempo pieno e indeterminato.

Col tempo si sono verificati nuovi fenomeni che hanno inciso sull'oggetto del diritto del lavoro, che da un lato si è frammentato, dall'altro si è esteso:

Frammentazione

• Da un lato vi è stata una proliferazione dei rapporti di lavoro subordinato, che ad oggi non può più dirsi categoria monolitica comprendente solo il rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato, ma categoria comprendente diverse figure contrattuali (part-time, a tempo determinato, intermittente, con finalità formative). Questo da un punto di vista interpretativo ha determinato problemi di adattamento alla disciplina generale del rapporto di lavoro subordinato; da un punto di vista sistematico ha comportato problemi di collocazione concettuale.

Estensione

• Dall'altro si sono diffuse forme di lavoro autonomo che presentano analogie con il lavoro subordinato e dunque simili esigenze di protezione (basti pensare ai rapporti di collaborazione coordinata, continuativa e prevalentemente personale): a tali rapporti di lavoro autonomo sono state dunque estese alcune norme del rapporto di lavoro subordinato. Questo tipo di rapporti di lavoro autonomo sono stati oggetto di regolazione legislativa in diverse occasioni:
  • Con la Legge Biagi (legge-delega 30 del 2003 e d.lgs 276 del 2003), con cui si è introdotto il lavoro a progetto.
  • Con la Legge Fornero (legge 92 del 2012), che ha reso i requisiti del lavoro a progetto più stringenti.
  • Con il Jobs Act (legge-delega 183 del 2014 e d.lgs 81 del 2015).
  • Legge 81 del 2017.

Ultimi interventi legislativi

Con il Jobs Act si è verificato un vero e proprio riorientamento del diritto del lavoro. Questo provvedimento, che tocca tutti gli snodi della materia diritto del lavoro (a parte i rapporti collettivi, cioè rappresentanze sindacali e contratti collettivi), si basa sull'idea, di derivazione europea, di flexicurity, cioè da un lato flessibilità nella disciplina del rapporto di lavoro e dall'altra sicurezza dei lavoratori nel mercato del lavoro (sia dal punto di vista del reddito sia dal punto di vista del reimpiego dei disoccupati). L'obiettivo del legislatore è quello di incentivare a concludere contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, pur non cancellando le forme flessibili di lavoro subordinato di cui viene solo razionalizzata la disciplina.

Legge 81 del 2017: con essa il legislatore è intervenuto per la prima volta dopo il codice civile del '42 sulla disciplina del rapporto di lavoro autonomo non imprenditoriale, con una disciplina di tipo incentivante e promozionale. Con la stessa legge si è regolato il lavoro agile sempre per ragioni promozionali.

Decreto dignità (d.l 87 del 2018): con questo decreto, relativo al contratto di lavoro a termine e al contratto di somministrazione, si segna una parziale inversione di rotta rispetto al jobs act, pur mantenendone l'impianto di fondo.

Rapporto di lavoro subordinato nella sistematica del codice civile

Nonostante l'ampliamento del suo oggetto, la fondamentale fattispecie di applicazione del diritto del lavoro è il rapporto di lavoro subordinato, come definito all'art 2094. Per la verità tale articolo da un lato non definisce il contratto di lavoro subordinato, bensì la figura del prestatore di lavoro subordinato, e dall'altro non si colloca nel libro IV sulle obbligazioni (ove si trova la disciplina dei principali contratti di scambio), ma nel libro V chiamato "del lavoro", che si riferisce all'impresa, tant'è che la disciplina del prestatore di lavoro subordinato si contrappone alla disciplina dell'imprenditore come definito all'art 2082.

La collocazione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato all'interno della disciplina dell'impresa ha fornito da supporto per la c.d. teoria istituzionalistica, in base a cui il rapporto di lavoro subordinato non nasce da un contratto di lavoro, ma dalla collocazione del prestatore di lavoro nell'impresa intesa come comunione di scopo organizzata su base gerarchica: infatti secondo questa dottrina, di ascendenza tedesca, la fonte contrattuale del rapporto di lavoro non sarebbe idonea a spiegare l'esistenza del potere direttivo in capo al datore di lavoro né il vincolo di subordinazione cui soggiace il lavoratore, perché normalmente nei rapporti contrattuali vi è una posizione di parità tra i contraenti. Questa dottrina, definendo l'impresa come comunione di scopo, andava a valorizzare l'art 2086 in base a cui l'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono i collaboratori.

La teoria istituzionalistica è stata smentita già a partire dagli anni '60, in quanto:

• Viziata sul piano logico, perché definendo l'impresa come comunione di scopo, non ravvisa che esistono attività in comune classificabili come imprese non caratterizzate da comunione di scopo (peraltro la definizione di impresa come comunione di scopo è sconosciuta al nostro ordinamento).
• Inoltre, il richiamo all'art 2086 si spiega con il contesto storico in cui è stato formulato il codice, cioè il periodo corporativo, in cui tale norma aveva la funzione di individuare il soggetto che da un lato rispondeva nei confronti dello stato dell'applicazione delle norme corporative e che dall'altro aveva l'autorità gerarchica sugli altri membri dell'impresa.
• Infine, a sostegno della natura contrattuale, e non istituzionale del rapporto di lavoro, si può richiamare l'art 2126 (prestazione di fatto con violazione di legge), in base a cui la nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non ha effetto nel periodo in cui il rapporto di lavoro ha avuto esecuzione, a meno che la nullità non derivi da illiceità dell'oggetto o della causa (ciò vuol dire che per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, rimangono saldi gli obblighi in capo al datore di lavoro, in primis quello retributivo): questa norma evidentemente postula la natura contrattuale del rapporto di lavoro.

Dunque, ad oggi non vi è dubbio che il rapporto di lavoro sia un rapporto contrattuale, e in particolare un rapporto contrattuale di scambio. Tuttavia, esso presenta delle peculiarità rispetto agli altri rapporti contrattuali di scambio.

Peculiarità del rapporto di lavoro rispetto agli altri rapporti contrattuali di scambio

Il rapporto di lavoro si caratterizza rispetto agli altri rapporti contrattuali di scambio per la necessaria inerenza della persona del lavoratore rispetto all'attività lavorativa. In altre parole, a differenza degli altri rapporti contrattuali di scambio, con il rapporto di lavoro il soggetto non mette in gioco solo il suo patrimonio, ma anche la sua persona. Oltre a questo si deve considerare che nel rapporto contrattuale il lavoratore è contraente debole rispetto al datore di lavoro, in quanto ha meno potere contrattuale rispetto a quest'ultimo. Da questo deriva l'inderogabilità in peius di gran parte delle norme di diritto del lavoro, che trova la sua ratio: vuoi nell'esigenza di protezione del lavoratore come persona umana (cfr norme in tema di integrità fisica), vuoi nell'esigenza di tutelarlo come contraente debole.

Da questa duplicità nella ratio dell'inderogabilità del diritto del lavoro, deriva un recente ripensamento per cui si vorrebbe mantenere l'inderogabilità delle norme poste a protezione del lavoratore come persona umana, mentre invece le norme a tutela del lavoratore come contraente debole potrebbero essere soggette a deroghe di varia misura, ove l'asimmetria di potere contrattuale sia venuta meno specialmente per l'intervento dei sindacati.

Subordinazione come fondamentale fattispecie applicativa del diritto del lavoro

Posto che il rapporto di lavoro subordinato è la principale fattispecie applicativa del diritto del lavoro sorge l'esigenza di definire cosa si intenda per rapporto di lavoro subordinato, specialmente in contrapposizione con il rapporto di lavoro autonomo in particolare con il contratto d'opera ex art 2222.

Ciò che distingue il contratto di lavoro subordinato dal contratto d'opera non è il tipo di attività dedotta in contratto, ma la sua modalità, cioè rispettivamente l'assenza o la presenza di subordinazione. Secondo il padre fondatore del diritto del lavoro italiano, Ludovico Barassi, la subordinazione consiste nell'assoggettamento del prestatore di lavoro al potere direttivo del datore di lavoro, cioè nella eterodirezione. Questa definizione trae origine da due norme:

• Art. 2094 che definisce il prestatore di lavoro subordinato come colui che si obbliga a prestare il proprio lavoro, intellettuale o manuale, alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore.
• Art. 2104, che descrivendo le obbligazioni del prestatore di lavoro subordinato, dice che egli deve seguire le disposizioni per l'esecuzione impartite dall'imprenditore e dai suoi collaboratori da cui dipende gerarchicamente.

Il criterio dell'eterodirezione è stato criticato, perché:

• Da un lato possono esservi forme di lavoro subordinato, in cui l'eterodirezione è attenuata o manca del tutto in ragione del tipo di prestazione, si pensi alla prestazione dirigenziale o altamente specializzata.
• Dall'altro possono esservi forme di lavoro autonomo, in cui vi è una sorta di eterodirezione: si pensi all'appalto, in cui l'appaltatore è soggetto al diritto del committente di controllare lo svolgimento dell'opera.

La giurisprudenza aderisce a questa definizione di subordinazione, intendendola come assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, di controllo e disciplinare del datore di lavoro. Poi quando si tratta di qualificare in concreto un rapporto di lavoro come autonomo o subordinato e non sia sufficiente il criterio della eterodirezione, la giurisprudenza fa uso di c.d. indici sussidiari, che sono indici tratti dalla figura social-tipica di lavoratore subordinato delineata dal legislatore all'art 2094 (cioè colui che è assoggettato a un certo orario di lavoro, percepisce una retribuzione a tempo a prescindere dal risultato, non è proprietario degli attrezzi di lavoro, ecc.).

Nel rispetto a questa figura social-tipica, la giurisprudenza non compie una operazione di sussunzione del concreto rapporto di lavoro, ma piuttosto una operazione di maggiore o minore approssimazione, sul rilievo che quando il legislatore formulava l'art 2094 aveva in mente una determinata figura social-tipica di lavoratore e dunque è possibile per la giurisprudenza ricavare gli indici che ne stanno alla base. Nei tempi recenti la giurisprudenza ha fatto largo uso degli indici sussidiari per qualificare i rapporti di lavoro, in quanto la zona grigia tra autonomia e subordinazione si è fatta sempre maggiore, specialmente nel settore dei servizi.

La rilevanza della qualificazione dalle parti

Inoltre, sempre per la crescente difficoltà di qualificare i rapporti di lavoro, la giurisprudenza ha ammesso che, se le concrete modalità di svolgimento del rapporto di lavoro sono compatibili sia con la subordinazione che con l'autonomia, è possibile prendere in considerazione il nomen iuris utilizzato dalle parti, cioè la qualificazione data dalle parti stesse al rapporto di lavoro. Qualcuno ha sottolineato che in questo modo la giurisprudenza ha superato la sua precedente attitudine a presumere la subordinazione nei casi dubbi.

Rapporti di collaborazione coordinata e continuativi

Negli ultimi decenni si è assistito a una c.d. "fuga dal lavoro subordinato", cioè alla scelta sempre maggiore di rapporti di lavoro autonomo piuttosto che subordinato, vuoi per i maggiori costi che la disciplina protettiva del lavoro subordinato comporta per il datore di lavoro, vuoi per la genuina scelta dei lavoratori verso l'autonomia. In particolare, si è assistito a una proliferazione dei rapporti di lavoro autonomo caratterizzati da una prestazione di opera continuativa, coordinata e prevalentemente personale. Si tratta di rapporti di lavoro autonomi le cui caratteristiche principali sono la continuità e il coordinamento: queste caratteristiche fanno presumere che il prestatore abbia un unico committente (mono-committenza) e dunque si trovi in una situazione di debolezza contrattuale rispetto a quest'ultimo. Si tratta quindi di rapporti di lavoro che pur essendo autonomi fanno nascere esigenze di protezione simili a quelle del lavoro subordinato.

Con la legge 335 del 1995 si assoggettano i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa a obbligo di contribuzione previdenziale a carico prevalentemente del committente, da versarsi in una gestione separata istituita presso l'INPS, inizialmente in misura molto esigua, col tempo innalzata fino alla stessa aliquota prevista per i lavoratori subordinati.

Con la Legge Biagi del 2003 si è cercato di contrastare l'uso fraudolento dei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa per mascherare dei rapporti di lavoro subordinati allo scopo di sottrarsi ai maggiori costi derivanti dalla applicazione delle norme a tutela dei lavoratori subordinati. Con questo d.lgs si è previsto che i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa dovevano necessariamente (a parte alcune eccezioni) prevedere all'interno del contratto (peraltro necessariamente in forma scritta) un progetto (in termini di risultato da raggiungere), altrimenti dovevano essere considerati dei rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Con la Legge Fornero del 2012 si è inasprita la disciplina del lavoro a progetto, prevedendo dei requisiti più stringenti per la configurazione del progetto e prevedendo il carattere assoluto (cioè non passibile di prova contraria) della presunzione di un rapporto di lavoro subordinato in assenza del progetto. La disciplina sul lavoro a progetto è stata criticata perché:

• Usa come criterio per discriminare il lavoro autonomo rispetto al lavoro subordinato solo l'esistenza del progetto, mentre invece anche il lavoratore subordinato potrebbe lavorare a progetto.
• Perché il requisito del progetto per i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa impediva rapporti di questo tipo a tempo indeterminato.

Con il jobs act l'intera disciplina del lavoro a progetto è venuta meno, cfr art 52 del d.lgs 81 del 2015 rubricato "superamento del contratto a progetto". Con il jobs act rimane la possibilità di concludere contratti di lavoro autonomo che implicano una collaborazione continuativa, coordinata e prevalentemente personale (la stessa definizione di contratto d'opera ex art 2222 non dice che i contratti d'opera devono essere a prestazione immediata, dunque si possono ammettere anche contratti di lavoro autonomo di durata, tra cui rientrano i contratti autonomi continuativi; e se così non fosse andrebbero considerati contratti di lavoro autonomo atipici).

Ma l'art 2 co.1 del d.lgs prevede che se in tali rapporti di collaborazione continuativa e coordinata le modalità di esecuzione della prestazione sono organizzate dal committente (c.d. etero-organizzazione) anche con riferimento ai tempi e ai luoghi di lavoro, allora si applicherà la disciplina del lavoro subordinato. Con questa norma si vede che il jobs act ha perseguito la stessa finalità della Legge Biagi, cioè contrastare un uso fraudolento dei rapporti di co.co.co. per sottrarsi all'applicazione della disciplina del lavoro subordinato.

Inoltre l'art 2 co.2 prevede una serie di rapporti di collaborazione sottratti dall'applicazione dell'art 2 co.2, cioè sottratti all'applicazione della disciplina del lavoro subordinato: si tratta per esempio delle collaborazioni prestate nell'esercizio di professioni per cui è richiesta l'iscrizione ad appositi albi professionali, ma il caso più importante è quello delle collaborazioni per cui gli accordi collettivi nazionali stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (requisito soggettivo) prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione di particolari esigenze produttive e organizzative (requisito oggettivo).

In altre parole, questa norma consente ai contratti collettivi nazionali (purché sussistano i requisiti suddetti) di derogare all'art 2 co.1 e in ultima analisi alla disciplina del lavoro subordinato, il che potrebbe risolvere i problemi qualificatori dei rapporti di lavoro situati nella zona grigia tra subordinazione e autonomia.

Il problema dell'art 2 co.1 (per cui i rapporti di co.co.co. caratterizzati da etero-organizzazione sono da considerarsi rapporti di lavoro subordinato) è che, posto che etero-organizzazione è un sinonimo di eterodirezione, ripropone il tradizionale problema di distinguere tra eterodirezione e coordinamento. La legge 81 del 2017 all'art 15 ha chiarito che la collaborazione si intende coordinata quando nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l'attività lavorativa. Dunque, per qualificare una collaborazione come coordinata, bisogna:

• Che le modalità di esecuzione della prestazione siano stabilite di comune accordo dalle parti.