Riassunto esame Diritto del lavoro, Prof. Pellacani Giuseppe, libro consigliato Diritto del lavoro, Galantino

24/09

Introduzione

E’ difficile stabilire con certezza quando nasca il diritto del lavoro. Quello attuale nasce con

la rivoluzione industriale, con la prospettiva occupazionale di massa. Prospettiva

caratterizzata dalla sottomissione a tempo indeterminato, mistificazione (sottomissione a chi

dispone dei mezzi e degli strumenti). Oggi questo sentimento verso l'occupazione di massa

ci sembra un qualcosa di normale, ma il percorso è stato lento e traumatizzante, richiedente

un cambiamento culturale e sociale oltre che un cambio di visione dei giuristi; questo è stato

richiesto dalla rivoluzione industriale. Si pose l’accento sul combattere l’occupazione cattiva

(quella diversa dal lavoro subordinato a tempo indeterminato).

Tutti i codici liberali dell’800 vietavano rapporti di lavoro senza un termine prefissato, e

sanzionavano i contratti a tempo indeterminato con la nullità del contratto. Le ragioni hanno

come giustificazione anche la visione del tempo: i giuristi ritenevano che un vincolo

personale lavorativo a tempo indeterminato, potesse prefigurare una sorta di

rifeudalizzazione dei rapporti (se non una sorta di schiavitù); è l’idea illuministica della

salvaguardia della libertà personale. Questa andrà a confliggere con la rivoluzione

industriale, che ha la necessità di pianificare un modo di produzione massificato e

standardizzato; quindi andava sdoganato il lavoro a tempo indeterminato. Questo

sistema necessitava masse, persone disposte a mettere a disposizione con continuità le

proprie energie lavorative. Per far ciò servivano alcuni passaggi culturali, prima il lavoro era

un qualcosa di autonomo/artigianale/indipendente/non subordinato. Questo tipo di lavoro

subordinato dell’epoca, portava sul campo effettivo un grande squilibrio tra le forze delle

parti. Il diritto del lavoro serviva anche per portare correttivi contro gli abusi di una parte.

I principi che vengono messi in risalto dai giuristi dell’epoca sono: Libertà Contrattuale

(libertà formale contrattuale, equipara la libertà giuridica dell’imprenditore a quella

dell’operaio, non si considera la sostanziale. Carnelutti (1879-1965): la soluzione per

sdoganare quel vincolo a tempo indeterminato sta nella libertà contrattuale; egli parlava già

anche di dimissioni, introduce la licenza di licenziare), termina il divieto di rapporti a

tempo determinato e la prospettiva avanzata progressivamente è quella della preferibilità

dei rapporti a tempo indeterminato. Qualcuno fuori dall’Italia ha descritto il passaggio da

tempo determinato a indeterminato (con libertà di licenziare, da cui nasce il diritto del lavoro

moderno) come un inganno lessicale, un depistaggio cognitivo, è il diritto del capitale, che

rimane tale per almeno un secolo.

Prima del 900, le masse lavoratrici operaie avanzano la pretesa di far sentire la propria

voce, accedendo in costituzione come corpi sociali, i sindacati. Attraverso il riconoscimento

della loro attività istituzionale negli anni 60’ il diritto del lavoro cambia, la svolta è collocata in

questi anni perchè lì al contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato liberamente

scioglibile dalle parti, si aggiunge quella correzione che considera non più l’uguaglianza

formale illuministica, ma che evidenzia le differenze sostanziali di tipo contrattuale,

diversificando il recesso del lavoratore (dimissioni, libere sempre) dal recesso del datore di

lavoro (licenziamento). Limitando i licenziamenti, si riesce a traghettare il contratto di

lavoro verso quello che conosciamo oggi. Un lavoratore senza dimissioni dovrebbe

accettare qualsiasi condizione lavorativa e soggettiva impostagli, pur di non perdere il

lavoro. Solo con questo limite ha senso un rapporto di lavoro indeterminato.

Gino Giugni (1927-2009), padre del diritto sindacale italiano, diceva di star attenti ai

soggetti ipertutelati che sono però forti a livello socio-economico, a discapito di quei soggetti

deboli che non sono tutelati perché fuori dal diritto del lavoro (negli anni 70’ diceva questo).

Ghezzi a Romagnoli evidenziavano uno strabismo iniziale del diritto del lavoro, c’erano

troppe tutele a chi è formalmente debole, ma troppo poche a chi è sostanzialmente debole.

Non furono ascoltati questi, un’ipotesi è che il sindacato è attento a chi sta dentro il lavoro

subordinato e non a chi sta fuori.

Tipi di Lavoro

La distinzione tra lavoro subordinato e altri tipi di lavoro si fonda su percezioni. La vera

difficoltà sta nel fatto che le figure lavorative cambiano col tempo. Inizialmente il legislatore

intendeva per lavoratore subordinato l’operaio della grande industria di massa; si è scritto il

tipo normativo avendo questo modello in mente. Oggi vista l’evoluzione del lavoro, è difficile

fare una distinzione delle tipologie e complicate sono le idee giurisprudenziali di stabilire

criteri per differenziarli.

Il primo punto di distinzione sono i 2 mondi che abbiamo ancora oggi nel nostro

ordinamento: lavoro tecnicamente e giuridicamente qualificabile come subordinato VS lavoro

NON subordinato (che ha assunto col tempo plurisfaccettature).

2 articoli di riferimento: art.2094 c.c. “È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga

mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro

intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore.”

(definizione di lavoratore subordinato) VS art.2222 c.c. “Quando una persona si obbliga a

compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente

proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano

le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel

libro IV.” (contratto d’opera, lavoro autonomo). Col tempo è arrivato anche il lavoro

parasubordinato o collaborazione coordinata e cooperativa, una figura intermedia ma

tecnicamente all’interno del lavoro autonomo.

E’ importante distinguere se è lavoro subordinato o autonomo o parasubordinato, perché il

nostro assetto di tutele lavoristiche è quasi totalmente rivolto a chi è tecnicamente

lavoratore subordinato ai sensi dell’art.2094. L’essere lavoratore subordinato dunque dà

accesso a tutele giuridiche, sociali, previdenziali.

Ciò che per lui sono tutele, per la controparte sono vincoli economico/giuridici (costi per il

datore di lavoro). Se per il lavoratore subordinato è utile stare dentro queste tutele, per

l’imprenditore tenere il lavoratore all’interno del lavoro subordinato comporta costi. Se un

datore di lavoro può ottenere la stessa prestazione con un contratto di lavoro autonomo o

parasubordinato, ha interesse nel farlo (gli costa meno), riduce l’impegno con facilità e lo

riesce a spostare meglio. Ad esempio un dipendente subordinato con stipendio da 1200

euro costa a un’azienda più di 2500 euro al mese. Il punto critico è che l’impresa non può

liberamente scegliere di vincolare il dipendente con un contratto autonomo.

Se l'imprenditore si avvale del lavoro sostanziale di un lavoratore subordinato, non

può liberarsi di tutti i vincoli e i costi scrivendo il contratto a prestazione autonoma,

perché la sostanza prevale sempre sulla forma. Il problema è capire quale sia la

sostanza (esempio se un datore di lavoro decide tempi/luoghi/modi di lavoro del dipendente,

nella sostanza questo è subordinato e non può dunque stipulare un contratto autonomo

sfuggendo ai costi per quello). Se un dipendente ha le caratteristiche di lavoro di uno

subordinato, questo sarà un lavoratore subordinato, l’ordinamento evita le fughe dal lavoro

subordinato. Il datore di lavoro deve dare un contratto subordinato, quando assoggetta il

lavoratore a direttive/obblighi/vincoli. Se una persona mette a disposizione le proprie energie

e si assoggetta a ordini/direttive, deve avere in cambio qualcosa.

Spesso i casi di controversia sul lavoro sono proprio su questo punto, lavoratori sotto

contratto autonomo ma che nella sostanza sono lavoratori subordinati; dunque richiedono

qualificazione come lavoratore subordinato, i costi pregressi ecc…; altre volte è l’Inps che

contesta all’imprenditore ispezionando che quello è un finto contratto autonomo. L’unica

eccezione dove la contestazione è “non è un lavoro subordinato ma autonomo", è il caso

della truffa a danno degli enti previdenziali.

Per la Cassazione e per i giudici di merito, esiste un principio prima di passare all’art.2094:

ogni attività umana economicamente rilevante, può essere oggetto sia di rapporto di

lavoro subordinato che di rapporto di lavoro autonomo. Questo non significa che

l’imprenditore possa scegliere, perchè dipende in concreto da come l’attività viene svolta, a

monte può decidere se ottenere quella prestazione con uno dei 2, ma se è autonomo poi

deve rispettare l’autonomia del prestatore. Per differenziare i 2 tipi di lavoro, il tipo di attività

non rileva; alcune sono più tipiche ma non necessariamente. L’imprenditore può scegliere

quindi il tipo di contratto, ma ciò che viene pattuito deve essere poi ciò che avviene in

concreto all’interno del rapporto, sennò rischia una causa.

Quando uno è tecnicamente subordinato per legge?? Il riferimento è agli articoli 2094 e

2222. Nell’art.2094 non si parla di contratto (unico caso nel codice civile), perché i giuristi

hanno voluto ribadire che conta il rapporto: se uno è di fatto prestatore di lavoro subordinato,

il contratto (possono avere qualsiasi tipo di scambio) non conta, conta la sostanza.

Le 2 norme sono abbastanza simili, nel 2094 è prestatore di lavoro subordinato “chi si

obbliga a” e nel 2222 “quando una persona si obbliga”, volontaria assunzione di un

impegno contrattuale da parte di una persona fisica. Nemmeno qua c’è differenza tra le 2,

nel 2094 “collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale”, 2222

“compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente

proprio”, impegno a svolgere un’attività lavorativa, ciò non identifica lavoro subordinato e

autonomo (più differenze lessicali che sostanziali). E nemmeno quando si parla di

retribuzione e di corrispettivo sta la differenza (sempre di soldi si parla).

L’elemento qualificante il tipo è 2094 “alle dipendenze e sotto la direzione

dell'imprenditore” e 2222 “senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente”,

sembra esserci la soluzione, ma in realtà non è così: nel 2222 si dice c’è lavoro autonomo e

non subordinato quando non c’è subordinazione (si incorre in una tautologia), ma quali

sono gli elementi che identificano una subordinazione? I giuristi del tempo si fidavano

dei giudici, che dovevano capire in concreto quando si era sotto le dipendenze e direzioni

dell’imprenditore.

Da qui viene elaborato il concetto per cui in un giudizio in cui un lavoratore autonomo

afferma in realtà di svolgere un’attività subordinata, la prima cosa che il lavoratore deve

dimostrare è l’assoggettamento a ordini, direttive, controlli verso un datore di lavoro. Il

problema è che questa indagine non termina mai col convincimento del giudice, non si

riesce a dare subito la prova a questo assoggettamento, ciò non chiude l’esito del giudizio.

L’azienda difficilmente lascerà direttive per iscritto a chi ha un contratto autonomo, per non

lasciare tracce che potrebbero ritorcersi contro. Quindi come fa il lavoratore autonomo a

dimostrare che è subordinato? Lo fa in un secondo momento, portando in giudizio

elementi, detti indici o indizi, da cui il giudice può convincersi che quello sia un lavoro

subordinato. Il datore di lavoro a sua volta, negherà l’esistenza di tali indici di

subordinazione e tenterà di portare elementi indiziari dell’autonomia del rapporto (par.3

cap.1). Il metodo tipologico (di indagine) non richiede che questi indici siano tutti presenti,

ma sarà il giudice a pesarli in base alla determinata fattispecie.

Questa seconda fase del giudizio è un po’ un giudizio per approssimazione, non ha

un’esattezza matematica; e si evolve nel tempo, perché deve tenere in considerazione che

tanti aspetti della vita reale cambiano col tempo. Dunque questi indici vanno colti con

elasticità mentale. Questi nascono tutti dall’osservazione del mondo reale, da ciò che

avviene in concreto; e questa viene coniugata con la scienza giuridica.

26/09

Indici:

1) (criterio D del libro), presenza o meno di un orario di lavoro fisso e vincolato,

determinato dall’imprenditore. Il vincolo di orario è un elemento tipico di lavoro

subordinato; l’autonomo può scegliere i propri tempi di lavoro.

Dunque se viene data dimostrazione anche di fatto che il tale lavorasse in un orario

fisso, ho già un indice di subordinazione; questa è espressione di potere direttivo.

Oltre all’ora di ingresso e di uscita, si guarda la possibilità di gestione del

tempo: il subordinato non può assentarsi dal lavoro come vuole, la sua assenza

deve essere giustificata e richiesta al proprio datore di lavoro. Si utilizzano permessi

autorizzati dal datore di lavoro. Il lavoratore subordinato può richiedere di andare in

ferie, ma non ha scelta autonoma, deve accordarsi col datore.

Ovviamente se l’imprenditore dimostra il contrario, si ha un indice di autonomia.

2) Determinazione del luogo di lavoro. Se il lavoratore lavora dove dice il datore,

allora ho subordinazione (e viceversa). Ci sono tipi di lavoro che si prestano meglio

ad essere svolti in luoghi scelti con autonomia, altri peggio.

3) Il profitto del lavoro del lavoratore subordinato è del datore di lavoro. Proprio per

questo non corre rischi, ha garanzia di stabilità del posto, di reddito, assicurativa,

coperto da rischi riguardanti il mercato. La funzione assicurativa del lavoro

subordinato è quella: si danno forti energie al datore in cambio di stabilità.

L’elemento del rischio viene declinato in diversi indici di subordinazione o

autonomia.

A) Assunzione o meno dell’obbligo di garantire la realizzazione di una

certa opera, ovvero garantire un risultato. Il lavoratore autonomo

tendenzialmente ti garantisce un risultato. Il subordinato invece deve seguire

gli ordini del datore di lavoro, disinteressandosi del risultato finale.

B) + F) Esistenza di attrezzature/mezzi. Il lavoratore utilizza mezzi del datore

di lavoro o mezzi propri? Se usa i propri è autonomo, e viceversa.

C) Come si determina il compenso. La determinazione del compenso in

misura fissa (subordinazione) o in misura variabile (autonomia); se si è

pagato il compenso in base al tempo di lavoro, ho un indice di subordinazione

(in rapporti continuativi); se si paga invece a singola opera o a singolo

risultato dell’attività, questo è un elemento d’autonomia.

4) Nomen iuris, se io ho un contratto autonomo e chi me l’ha scritto l’ha fatto male,

inserendo qualche obbligo che mi dà una subordinazione, il giudice ci guarda. Non è

decisivo il contratto, diventa utile se ben fatto e quando la controparte non è in grado di

fornire indizi convincenti che contraddicano il contratto descritto. La sostanza dimostrata in

giudizio prevale sempre sulla forma.

Esempio del lavoratore in un’azienda di pulizie, un collaboratore può svolgere l’attività in

maniera autonoma, se ad esempio fa gli orari che vuole lui, nonostante l’azienda di pulizie

sia un tipico lavoro subordinato.

Lavoro Parasubordinato

Ai confini della subordinazione. Sono attività di lavoro autonomo che presentano alcuni

elementi tali da renderle per certi versi più o meno simili al lavoro tipicamente

subordinato. Art.409 cpc (codice procedura civile) “3) rapporti di agenzia, di

rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in

una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale,

anche se non a carattere subordinato. La collaborazione si intende coordinata

quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo

dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l'attività lavorativa.”.

Parliamo di un contratto, ma troviamo questo nel codice di procedura civile. Nasce nel 1973

(legge 533/1973), poi viene man mano modificato. Si applica la disciplina del processo di

lavoro, dedicata alle controversie di lavoro. Questo processo si applica ai rapporti di

lavoro subordinato, ma non solo; al tempo si dà la spiegazione della logica di questa

previsione: i lavoratori subordinati sono soggetti socio-economicamente deboli, vivono del

proprio lavoro loro e la propria famiglia, quindi è importante che se ci sia una qualche

controversia, sia risolta velocemente. Si crea dunque un processo più veloce e distaccato

dal processo civile; vengono istituiti giudici speciali. Qualcuno però obietta, dicendo che non

esiste solo il lavoratore subordinato come lavoratore debole socio-economicamente, ma ci

sono anche altri soggetti (es. lavoratori dell’agricoltura). Oltre a agenti di commercio, viene

estesa a lavoratori autonomi che svolgono attività di collaborazione continuativa, coordinata,

personale (co.co.co, collaborazione coordinata e continuativa = lavoro parasubordinato).

E’ dunque una collaborazione autonoma, continuativa, prevalentemente personale

(resa da persona fisica) e coordinata (dal committente).

Capire quando si è nel lavoro parasubordinato e quando nel lavoro subordinato non è

semplice; negli anni 70’ l’utilizzo di questo contratto parasubordi