Riassunto esame Diritto del lavoro, Prof. Pascucci Paolo, libro consigliato Diritto del lavoro, Ghera, Garilli, Garofalo

DIRITTO DEL LAVORO

Capitolo primo – le fonti: profili storici e di politica legislativa (pag. 1)

1. Le fonti del diritto del lavoro in generale: la interrelazione tra legge e contrattazione collettiva

La relativa problematica è comune agli altri rami del diritto: l’art. 1 disp. Prel. C.c. elenca le fonti del diritto

oggettivo (leggi, regolamenti, usi), rinviando al diritto costituzionale per la struttura gerarchica del relativo

sistema e per la competenza, l’efficacia e la validità degli atti che lo compongono. L’art. 2078 comma 1 c.c.,

a mente del quale gli usi, contrariamente alla regola generale sancita dall’art. 8 disp. Prel. C.c., prevalgono

sulle norme dispositive di legge se più favorevoli al prestatore di lavoro. Anche qui, peraltro si è in presenza

non di una modificazione del normale regime di forza e valore delle fonti normative, bensì di una diversa e

rafforzata efficacia della fonte consuetudinaria rispetto a quella legale, ai soli fini, però, dell’interazione

degli effetti del contratto (art. 1374 c.c.); su questo piano l’efficacia degli usi resta naturalmente dispositiva

e quindi derogabile, in ogni caso, dall’autonomia privata individuale o collettiva. L’autonomia collettiva e

cioè il potere di autoregolamento degli interessi dei gruppi o collettività professionali, è infatti produttiva

non soltanto di effetti diretti e perciò rilevanti sul piano dell’autonomia negoziale e dell’ordinamento

intersindacale, ma altresì di effetti indiretti rilevanti sul piano della formazione dell’ordinamento, nella

misura in cui i contenuti della contrattazione collettiva sono destinati ad influenzare la fonte di produzione

legislativa. Le tecniche della recezione, della consolidazione e dell’estensione dei contenuti della

contrattazione collettiva sono tipiche della legislazione del lavoro, la quale si caratterizza sotto questo

aspetto per la sua funzione ausiliaria della contrattazione collettiva. Il rapporto tra legislazione e

contrattazione collettiva si può sviluppare anche secondo il modello della legislazione di sostegno

dell’attività sindacale e dell’autonomia collettiva, nel quale, viceversa, è lo sviluppo della seconda ad essere

promosso per mezzo dell’intervento della prima. Nell’ambito di tale modello, infatti, la legislazione del

lavoro ha una funzione promozionale e non più semplicemente ausiliaria della contrattazione collettiva:

anziché una recezione legislativa dei contenuti della contrattazione si ha qui, piuttosto, una incentivazione

dell’autonomia collettiva, che della contrattazione è la matrice.

2. L’evoluzione storica del diritto del lavoro: la fase della legislazione sociale

Nell’evoluzione storica del diritto del lavoro italiano si possono distinguere 3 fasi storiche:

- La fase della prima legislazione sociale, in cui le leggi in materia di lavoro si presentano soprattutto

come norme eccezionali rispetto al diritto privato comune.

- La fase dell’incorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato, caratterizzata

dall’inserzione della disciplina delle leggi e dei contratti collettivi nell’ambito della codificazione

civile.

- La fase della costituzionalizzazione del diritto del lavoro, i cui principi fondamentali vengono

garantiti dalla Carta costituzionale e successivamente attuati e sviluppati dal legislatore.

Sul piano formale, la legislazione sociale si presentava in posizione eccezionale rispetto al sistema del diritto

comune, come risposta dell’ordinamento alla questione sociale sorta per effetto del processo di

industrializzazione (rivoluzione industriale) e ingigantita dalle sue conseguenze. Il Codice civile del 1865 non

prevedeva una disciplina del contratto di lavoro, ma soltanto quella della locazione delle opere e dei servizi

agli artt. 1570 s.s. La regolamentazione del lavoro industriale, invece, non era prevista dalla legge, poiché si

riteneva che in questo campo l’autonomia privata dovesse essere e restare sovrana. Questa era, del resto,

una conseguenza della ideologia liberale, ispirata al principio fondamentale della libertà di concorrenza,

secondo cui doveva essere il mercato a fissare i salari e in generale le condizioni di lavoro. In tal modo alla

fine del XIX secolo, di fronte al sistema del diritto civile inteso come diritto comune dei privati, si veniva

sviluppando tutta una serie di disposizioni di legge, ad es. in materia di lavoro dei fanciulli e delle donne, di

infortuni sul lavoro, di riposo settimanale e festivo dettate in deroga ai principi del codice civile, per

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proteggere il lavoratore in quanto contraente più debole nel rapporto di lavoro (legislazione sociale).

D’altra parte, al metodo legislativo si accompagnava, per la tutela degli interessi di classe dei lavoratori, il

metodo contrattuale o dell’autotutela collettiva. I Collegi dei probiviri istituti con decreto reale e composti

da un presidente scelto tra i magistrati togati oppure onorari e, in numero pari, da rappresentanti elettivi

degli industriali e degli operai, erano costituiti un ufficio di conciliazione ed una giuria, alla quale era

demandata, con determinati limiti di competenza per valore, una funzione giurisdizionale di decisione nelle

controversie di lavoro tra operai e industriali (diritto industriale), qualora non si giungesse ad un accordo tra

le parti in sede conciliativa. I giudizi dovevano essere decisi secondo equità sulla base delle regole collettive

ricavate dalla prassi (formazione extra legislativa del diritto del lavoro). La giurisprudenza si è posta, in tal

modo, come fonte materiale del diritto del lavoro, nel senso che ha individuato e costituito norme che, in

seguito, sono state a loro volta recepite a livello di fonte formale dal legislatore.

3. La fase dell’incorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato e la codificazione del

1942

A questo proposito si può notare come tale posizione speciale del diritto del lavoro si sia presentata

inizialmente come una deviazione, a carattere prima eccezionale e poi speciale, dai principi del diritto

comune dei privati piuttosto che paritaria rispetto al diritto civile. Dal punto di vista formale, questo

processo si è realizzato attraverso il ridimensionamento dello strumento della legge speciale, cui viene

assegnato un ruolo integrativo e non più esclusivo, e con il passaggio all’inserzione del diritto del lavoro

nella codificazione unificata del diritto privato. Infatti il Codice civile vigente, pubblicato il 21 aprile 1942 ha

inserito nel proprio corpo anche il diritto del lavoro. Per il diritto del lavoro si può parlare solo di

incorporazione nel diritto privato. Il principio della tutela del lavoratore come contraente debole viene

realizzato e rafforzato sotto il profilo delle condizioni minime di trattamento e della garanzia

dell’inderogabilità ed indisponibilità delle stesse, mentre la tradizionale riduzione del contratto di lavoro a

puro rapporto di scambio viene riaffermata ed accentuata dalla subordinazione del lavoratore all’interesse

dell’impresa e all’autorità dell’imprenditore. Momento fondamentale è rappresentato dall’emanazione

della prima legge sull’impiego privato. La legge sull’impiego privato è stata, insomma, la premessa organica

della disciplina dell’intero contratto di lavoro. Del resto si parlava tradizionalmente di 2 contratti tra loro

distinti: quello di lavoro operaio (locatio operarum) e quello di impiego privato nella cui area si registrava

una prevalenza delle condizioni del contratto dettate dall’autonomia individuale o dalle pratiche d’uso (usi

impiegatizi). Un altro fenomeno riconducibile alla vicenda dell’incorporazione del diritto del lavoro nel

diritto privato è stato quello della giuridificazione del contratto collettivo. Peraltro tale fenomeno si è

presentato dapprima nella forma privatistica del concordato di tariffa fondato sulla adesione volontaria dei

singoli imprenditori e lavoratori e, successivamente, nella forma pubblicistica della contrattazione collettiva

corporativa. Sotto il profilo istituzionale il corporativismo era una componente del regime costituzionale

fascista. Il legislatore corporativo aveva trasformato il contratto collettivo in atto normativo di stampo

eteronomo, dotato di efficacia imperativa erga omnes e proveniente dal sindacato unico fascista, a sua

volta basato sulla rappresentanza legale della categoria professionale e sulla contribuzione obbligatoria dei

singoli lavoratori e imprenditori, anziché sull’adesione volontaria. La corporazione riuniva poi i

rappresentanti sindacali delle 2 parti contrapposte ed aveva il compito di stabilire le norme relative alla

disciplina della produzione, sotto il controllo del Ministero delle corporazioni. Su queste basi, mentre si

instaurava anche formalmente il principio della inderogabilità e quindi della prevalenza della norma

favorevole al lavoratore, il Codice civile del 1942 ha potuto realizzare a livello sistematico l’inserzione della

legge sull’impiego privato e dei contratti collettivi corporativi nel corpo del diritto privato: proprio da tale

inserzione risulta la disciplina unitaria del rapporto di lavoro.

4. La fase della costituzionalizzazione del diritto del lavoro. Dalla tutela del contraente debole alla

tutela del cittadino sottoprotetto 2

Il legislatore del Codice civile ha così sancito il riconoscimento che il diritto del lavoro è una delle 3

componenti fondamentali del diritto dei privati alla stessa stregua del diritto commerciale e del diritto

civile. Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana inizia una nuova fase nell’evoluzione storica

del diritto del lavoro, il quale si vede attribuita una rilevanza costituzionale di grado notevolmente

superiore rispetto al diritto civile ed a quello commerciale. Si può dire che il rapporto interprivato di

maggior rilievo sul piano costituzionale è ormai il rapporto di lavoro nella sua qualità di tipico rapporto di

produzione e pertanto, come fonte di situazioni di vantaggio e reciprocamente di svantaggio per i lavoratori

e per i datori di lavoro. Tale rapporto non viene tutelato solo per mezzo di un’attività amministrativa,

riconducibile ad una funzione dello Stato, ma viene disciplinato in funzione protettiva del lavoratore anche

al livello dell’autonomia dei privati, sia nelle loro organizzazioni collettive che come singoli. Il carattere

dominante della normativa della materia è quello originario della protezione del lavoratore come soggetto

– contraente più debole. La protezione del lavoratore come singolo appartenente ad una determinata

categoria sociale non è più espressione di un favor eccezionale o speciale, bensì di un’istanza di

trasformazione della posizione professionale e sociale del lavoratore stesso nel contesto che lo circonda. A

queste disposizioni generali fanno riscontro altre e più specifiche norme costituzionali nelle quali è sancita

la garanzia di determinati istituti del diritto del lavoro: l’art. 36 (retribuzione proporzionata e sufficiente);

l’art. 37 (parità retributiva tra uomo e donna e tutela del lavoro minorile e femminile); l’art. 38 (previdenza

e sicurezza sociale); gli artt. 39 e 40 (sindacato, contratto collettivo e diritto di sciopero). La tutela del

soggetto contraente debole rappresenta indubbiamente la finalità, la ratio legis di tutte queste norme di

principio, ma a questa si aggiunge quella più ampia della garanzia dei diritti sociali. In definitiva, tutte

queste norme sono riconducibili ad una medesima matrice unitaria: la rilevanza riconosciuta dal legislatore

costituzionale alla posizione soggettiva di sottoprotezione sociale del lavoratore come cittadino e prima

ancora, come persona implicata nel rapporto di lavoro dipendente.

5. L’attuazione dei principi costituzionali per mezzo della legislazione speciale

Si comprende, allora, come il processo di attuazione della Costituzione abbia dominato l’evoluzione del

diritto del lavoro nella fase del consolidamento della democrazia e dell’industrializzazione della società

italiana. Mentre la contrattazione collettiva ha provveduto alla determinazione delle concrete condizioni di

lavoro sul piano salariale e normativo prima ed organizzativo e della libertà sindacale poi, il ruolo della

legislazione è rivolto prevalentemente al rafforzamento ed all’estensione della tutela dei diritti riconosciuti

al lavoratore dalla Costituzione, dal Codice civile e dagli stessi contratti collettivi. La prima di essere è rivolta

soprattutto all’integrazione della disciplina codicistica e quindi al perfezionamento del sistema di tutela

minimale del lavoratore come soggetto contrattualmente debole e bisognoso di protezione. La tutela non è

più limitata alle condizioni minime di trattamento, ma si estende alla dignità sociale e quindi alla persona

del lavoratore, specificandosi come tutela contro le discriminazioni e almeno tendenziale garanzia della

parità di trattamento. Lo Statuto dei lavoratori assolve non solo ad una funzione primaria di sostegno, ma

anche di promozione dell’attività sindacale e della contrattazione collettiva. Con questa legge si mira ad

attribuire efficacia immediata ai principi costituzionali nella sfera interprivata del rapporto tra prestatori e

datori di lavoro, tutelando la libertà e la dignità della persona del lavoratore nell’organizzazione produttiva

e quindi nei confronti dell’autorità dell’imprenditore.

6. Il diritto del lavoro della crisi e la legislazione contrattata

Nella fase del diritto del lavoro della crisi pur continuando ad avere di mira i tradizionali obiettivi della

stabilità dell’occupazione e della continuità del reddito dei lavoratori, si sono poste in misura prevalente

l’obiettivo di favorire la difesa e la crescita dei livelli di occupazione prevedendo l’estensione, sia pure

controllata e contrattata, delle forme di impiego flessibile della forza lavoro ed insieme l’introduzione di

misure idonee ad ottenere una riduzione del tasso di inflazione (politica dei redditi) attraverso il

rallentamento dei meccanismi di indicizzazione salariale e il contenimento della spesa nel settore

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previdenziale. Tratto caratteristico di questa legislazione, oltre ad una crescente tendenza vero la

deregolamentazione del mercato del lavoro è la trasformazione sia pure limitata a determinati istituti o

aree normative, della disciplina protettiva del lavoratore da rigida in flessibile. In determinate fattispecie, la

legge utilizza il rinvio alla figura del contratto collettivo o del provvedimento amministrativo delegato come

strumento di controllo sulle condizioni di assunzione e di impiego dei lavoratori, autorizzando, in definitiva,

deroghe ai propri precetti normativi, o comunque, rimozioni di limiti imposti dall’autonomia contrattuale

individuale e collettiva. La ricerca di punti di equilibrio tra flessibilità organizzativa dell’impresa e tutela

individuale e collettiva della posizione del lavoratore, tipica del garantismo flessibile, nel quale la tutela di

taluni diritti individuali dei lavoratori è stata accompagnata da un notevole rafforzamento dei poteri del

sindacato. La produzione legislativa ha assunto la particolare caratteristica di non essere meramente frutto

della recezione dei contenuti dalla contrattazione collettiva, bensì di essere stata originata essa stessa dalla

partecipazione delle parti sociali: al riguardo si è parlato di legislazione contrattata.

7. La flessibilizzazione del mercato del lavoro e la riforma della Pubblica amministrazione e del lavoro

pubblico. La riforma del titolo V della Costituzione

Sono da ricordare gli importanti interventi legislativi che, in una riconsiderazione della situazione si

sottoprotezione sociale del lavoratore, hanno mirato al rafforzamento di istituti – chiave del sistema delle

tutele nel contratto e nel rapporto di lavoro con particolare riferimento alla protezione della persona del

lavoratore e dei suoi diritti fondamentali. Va poi segnalata la riforma del pubblico impiego, incentrata sulla

contrattualizzazione dei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni e sulla loro sottoposizione alle

norme del Codice civile e delle leggi speciali. ciò ha comportato una radicale modificazione dello status

giuridico dei pubblici dipendenti, il cui rapporto di lavoro è stato trasferito dall’area del diritto pubblico,

densa di rigidità e privilegi, a quella del diritto civile, aperta alle logiche della negoziazione privata e dunque

possibilmente dell’uso razionale ed efficiente delle risorse. Va osservato che molta parte dell’attività

legislativa di questo decennio è stata influenzata, in via diretta o indiretta, dall’esigenza di adeguare

l’ordinamento nazionale ai vincoli e agli obiettivi derivanti della partecipazione all’UE. Merita di essere

ricordata la riforma del titolo V della Costituzione, tale riforma introduce una forma di federalismo

legislativo e attribuisce l’ordinamento civile, la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni

concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, nonché la

previdenza sociale alla competenza esclusiva dello Stato, mentre affida alla competenza concorrente tra

Stato e Regioni l’istruzione e formazione professionale, la tutela e sicurezza del lavoro e la previdenza

complementare e integrativa.

8. Il diritto del lavoro nei primi 10 anni del 2000. La crisi del modello concertativo e le politiche neo-

liberiste del mercato del lavoro. Le riforme in materia di lavoro pubblico e di tutela dei diritti.

L’Accordo quadro del 22 gennaio 2009 sul sistema di contrattazione collettiva

Le nuove politiche del lavoro sono state rivolte soprattutto a soddisfare le esigenze di una maggiore

liberalizzazione del mercato del lavoro provenienti dal mondo produttivo, nonché verso una rivalutazione

del ruolo dell’autonomia individuale rispetto a quello dell’autonomia collettiva nella definizione delle

condizioni di lavoro. La più rilevante manifestazione del nuovo corso è senza dubbio costituita dalla

normativa di riforma del mercato del lavoro del 2003, con la quale si è ulteriormente accentuata la

liberalizzazione delle attività di mediazione del lavoro iniziata nel corso degli anni ’90 e sono state

introdotte nuove figure contrattuali di lavoro atipico, nonché ridisciplinate alcune delle figure contrattuali

già esistenti (part-time e l’apprendistato). L’altro importante intervento è rappresentato dal Collegato

Lavoro 2010: si tratta di un ampio testo contenente disposizioni relative a diverse materie quali pensioni,

lavoro pubblico e mercato del lavoro, nonché rilevanti modifiche alla disciplina di importanti aspetti del

rapporto di lavoro. Nel loro insieme questi provvedimenti denotano l’accresciuto spazio attribuito

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all’autonomia individuale spesso in alternativa all’autonomia collettiva, nella disciplina del rapporto di

lavoro e in specie dei rapporti atipici.

9. Il biennio 2011 – 2013. Le regole pattizie sull’efficacia del contratto collettivo e sulla

rappresentatività sindacale. Il potere derogatorio affidato dalla legge ai contratti di prossimità. La

ricerca di un nuovo equilibrio tra flessibilità in entrata e in uscita nella legge n. 92 del 2012

- La ridefinizione del sistema della contrattazione collettiva. Viene confermata l’esistenza di 2 livelli di

contrattazione tra loro coordinati. Il primo livello, nazionale di categoria, conserva la funzione di

garantire i trattamenti minimi di base, mentre al secondo livello aziendale oppure territoriale

compete la disciplina di tutte le materie delegate dal contratto collettivo nazionale o dalla legge. Il

Testo unico sulla rappresentanza del 10 gennaio 2014 prevede:

1) La certificazione della rappresentatività delle organizzazioni sindacali

2) I criteri per determinare i soggetti legittimati a partecipare alla contrattazione collettiva

nazionale, individuati nelle organizzazioni che abbiano una rappresentatività non inferiore al

5% calcolato sulla media tra il dato associativo (percentuale delle iscrizioni certificate) e quello

elettorale (percentuale dei voti riportati nelle elezioni delle rappresentanze unitarie)

3) L’efficacia, per l’insieme dei lavoratori e di tutte le organizzazioni aderenti agli accordi 2011 –

2014, dei contratti collettivi nazionali sottoscritti dalle organizzazioni sindacali che

rappresentino almeno il 50% più uno della rappresentanza, previa consultazione certificata dei

lavoratori.

- La norma attribuisce ai contratti collettivi aziendali e territoriali, che siano stipulati da sindacati

comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro r.s.a., il

potere di stabilire specifiche intese aventi efficacia generale (per tutti i lavoratori interessati)

finalizzate al miglioramento delle condizioni di lavoro e di occupazione e in particolare al

raggiungimento degli obiettivi. L’art. 8 attribuisce ai soggetti sindacali individuati nel comma 1 un

vero e proprio potere normativo assimilato alla forza di legge, avendo i contratti collettivi di

prossimità non solo efficacia generale imperativa o erga omnes ma anche, ai sensi del comma 2 bis,

la forza di derogare non solo ai contratti collettivi nazionali ma anche alle disposizioni di legge sia

pure nei limiti stabiliti dalla norme della Costituzione e rispettando anche i vincoli derivanti dal

diritto dell’UE e dalle convenzioni internazionali sul lavoro.

10. Tra continuità e discontinuità: la filosofia del diritto del lavoro nel Jobs Act (2014 – 2015). Riduzione

delle tutele nel rapporto di lavoro e rafforzamento del potere organizzativo dell’imprenditore nella

gestione dell’attività produttiva. Le nuove politiche del mercato del lavoro

Il governo presenta un disegno di legge delega il cui testo, modificato dal Parlamento, vede la luce nella

legge delega del 10 dicembre 2014 n. 183. Gli obiettivi indicati sono:

- Assicurare tutele uniformi contro la disoccupazione involontaria, legate alla storia contributiva dei

lavoratori

- Garantire, mediante la costituzione di un’agenzia nazionale per l’occupazione, la fruizione dei

servizi essenziali su tutto il territorio in materia di politiche attive del lavoro ed assicurare l’esercizio

unitario delle relative funzioni amministrative

- Semplificare e razionalizzare le procedure e gli adempimenti di costruzione e gestione dei rapporti

di lavoro

- Riordinare e semplificare le tipologie contrattuali esistenti mediante la redazione di