Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Morera Umberto, libro consigliato Diritti costituzionali in divenire, Morana

Diritto costituzionale

Prof.ssa Morana

Lezione 1 27/09/2022
Materia di approfondimento specialistico rispetto a diritto pubblico, un ambito tipico è quello dei diritti. Lunedì 14 nov incontro. Giulcost.org sito per sentenze da consultare.

Lezione 2 del 28/09/2022

Rapporto tra costituzione e diritto: nascita del costituzionalismo

Partiamo dal concetto di costituzione: usato nelle varie discipline in modo molto diverso perché c’è un concetto molto ampio che sta ad indicare un insieme di regole che si ispirano a valori, le regole importanti che fanno un quadro di riferimento. In questo senso ogni gruppo sociale ha una costituzione, con queste regole che fanno linee di sviluppo, già nel diritto pubblico il concetto di ordinamento vi intende un insieme di norme per l’affermazione di un certo ordine sociale. In ogni fenomeno ordinamento è così concepito, quindi regole, organizzazione, finalità, ha una costituzione. Si usa questo concetto anche nella polis per dire che ha radici molto lontane collegandosi sempre al fenomeno ordinamentale. Questo non è il concetto che useremo qui:

Qui si allude al fenomeno costituzionale quale fenomeno molto preciso che storicamente riafferma in un certo momento, ossia nasce quando assistiamo al crollo degli assolutismi, quindi all’affermazione del principio della separazione dei poteri, fase storica che conosce la fine del regime assoluto con tutte le sue varianti. Utilizziamo un concetto di costituzione in senso stretto come fenomeno legato ad una particolare forma di stato e all’affermarsi dello stato costituzionale, forma che adotta le prime grandi costituzioni. Pensando all’Europa continentale, lo spartiacque è la rivoluzione francese con le varie esperienze europee, ma dobbiamo essere consapevoli che in Gran Bretagna questo fenomeno è avvenuto già un secolo prima, quindi ci troviamo fuori l’area continentale, ma quell’ordinamento ha delle peculiarità che non si vanno a consolidare in un unico testo costituzionale. Lo teniamo sullo sfondo, visto che parleremo del continente ma buona parte degli elementi hanno avuto già esperienza nella Gran Bretagna.

Forme di stato

Diventerà sempre più uno stato sociale, democratico, nella nostra esperienza abbiamo uno stato di diritto, sociale, democratico, in sintesi un liberal-democratico. In questa concezione di costituzione in senso stretto si rilevano le accezioni di costituzione in senso:

• Politico-teleologico
• Sostanziale
• Formale
• Materiale

Senso politico-teleologico

Stiamo qui con la nascita del costituzionalismo stiamo qui per i testi costituzionali che si affermano dopo la rivoluzione francese, i cui contenuti fondamentali sono quelli definiti dall’art. 16 della dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1789:

• Separazione poteri
• Primo nucleo diritti riconosciuti alla persona

Caratterizzano, questi due contenuti, la nascita del costituzionalismo, altrimenti non ci sarebbe questo senso di costituzione. Art. 16 è un po' il manifesto del costituzionalismo: ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata né la separazione dei poteri non è determinata, non ha costituzione. C’è un elemento di identificazione tra società organizzata e ordinamento nella sua veste costituzionale.

Nel primo dei saggi si ripercorre il rapporto tra nascita costituzionalismo e diritti: nasce con questo rapporto tra costituzione e riconoscimento dei diritti della persona, il quale si evolverà nell'800 e successivi perché ci saranno delle novità. La riflessione parte da due fenomeni rivoluzionari:

• La rivoluzione francese
• Costituzione americana

Costituzioni e diritti

Cosa avviene sul piano costituzionale sul piano delle tecniche: c’è un paradosso perché proprio queste costituzioni, riferendoci a quella francese, il riconoscimento dei diritti e delle libertà non lo troviamo nel testo costituzionale ma fuori, il testo non contiene un elenco dei diritti, il primo si trova nel preambolo alla costituzione del 1791, la prima costituzione francese. Il fenomeno di richiamo del preambolo della costituzione del 1789 rimarrà per tutta la storia del costituzionalismo francese. Si fa questa scelta in ossequio alle teorie del giusnaturalismo di quel periodo storico, ossia le teorie che erano le più diffuse. L’idea di fondo era che siccome i diritti della persona nascono dal diritto naturale, quindi prima e indipendentemente dall'intervento normativo, poiché i diritti si radicano nel diritto naturale, inserirli in un testo rischia di comprimerli e sottoporli alla decisione normativa che sia frutto di un potere di ingerenza del sovrano, sarebbe un limite, invece queste devono venire prima. Ne consegue che questo catalogo di diritti assume un valore non costitutivo.

Questa tradizione è una caratteristica rimasta nel costituzionalismo francese più vicina a noi, si pensi al preambolo della costituzione post secondo conflitto mondiale 1946, il quale, nel preambolo, richiama i diritti della costituzione del 1789 più ulteriori diritti che sviluppano il nuovo preambolo, ad esempio sciopero, lavoro, diritti della donna. Nella V Repubblica francese (costituzione attuale del 1958) la tecnica utilizzata è sempre la stessa, ha un preambolo che richiama quella del 1789, integrato da quella del 1958, la tecnica rimane quella. Ovviamente il preambolo impatta sull’ordinamento, è comunque un parametro di costituzionalità, produce effetti normativi, non è un aspetto da trascurare, oggetto di lunga riflessione nel diritto.

Cosa accade nella costituzione degli USA? Stato unitario, federale, composto. Il nostro è uno stato regionale. Quello degli Stati Uniti è un federalismo per aggregazione di più soggetti statuali, nel caso di specie ex colonie che si sono date una loro indipendenza, si sono affermate come veri e propri stati e si sono dotate di una loro Costituzione. Queste ex colonie hanno delle costituzioni scritte, grande novità rispetto la madrepatria, per segnare una netta cesura con il modello inglese. In queste prime costituzioni scritte troviamo il nucleo di diritti, si sente il bisogno del sancire, di dare alcune garanzie ai cittadini rispetto a quello che era il modello inglese. Procedimento: prima si crea una confederazione di stati (alleanza, associazione tra stati per perseguire finalità comuni, le norme create sono norme di diritto internazionale, non interno) e poi uno stato federale (si crea un nuovo ordinamento federale, attraverso la costituzione federale).

Nella costituzione federale del 1787, integrata poi dagli emendamenti, nella versione originaria non ci sono i diritti perché non solo in ossequio alle teorie ma anche perché si trovano nelle costituzioni locali. Le esperienze federali arrivano invece ad una nazionalizzazione dei diritti, ad es. negli Stati Uniti vi sono degli emendamenti si aggiungono alla costituzione. Il federalismo nelle vicende più vicine a noi conoscerà esperienze di disgregazione (es. Unione delle repubbliche socialistiche sovietiche). Anche in Italia negli anni '90 si parlava di stato federale, molti autori sostenevano questo approccio.

Nelle esperienze federali, proprio perché assistiamo a un processo di nazionalizzazione dei diritti vediamo poi nell’evoluzione dello stato federale che spesso la materia dei diritti è sia oggetto della costituzione federale che della costituzione degli stati membri. Il processo di nazionalizzazione lascia in vita o costituzioni locali che sono elemento identitario di questi stati membri, ma una volta entrato questo nello stato federale ha affidato a questo la propria sovranità, mantenendo la propria statualità. Abbiamo quindi due livelli costituzionali: quello degli stati membri e quello della nazionalizzazione dei diritti a livello federale. La nazionalizzazione può lasciare agli stati membri margini di decisione.

Concettualmente, laddove ci sia una duplicazione (una certa cosa si occupa di entrambi i livelli) vince il diritto federale su quello locale. Attenzione però: laddove ci sia il conflitto la prevalenza non si traduce secondo la logica dell’invalidità. La categoria che si utilizza è quella dell’inefficacia del livello locale, in quanto sta silenziosa, sta in una situazione di quiescenza, potrebbe tornare a essere efficace, per ora no.

Rapporto costituzione-diritti e evoluzione da stato assoluto a stato liberale riguardano la forma di stato nel rapporto sovranità-diritti e poniamo in relazione i due elementi costitutivi sovranità e popolo, mentre no ragionamento su stato federale e unitario si basa invece sul rapporto sovranità e territorio.

Concezione di costituzionalismo

Il costituzionalismo si evolverà anche attraverso le forme di governo: presidenzialismo, monarchia costituzionale (dualismo corona-ministri). Nel saggio si rilevano tre chiavi interpretative, chiamate tecniche giuridiche con cui le costituzioni affermano le libertà e i diritti, che vanno ad essere una chiave di lettura nel ragionamento. Queste tecniche si riferiscono ai diritti costituzionali chiamati diritti di libertà. Il costituzionalismo del ‘900 conosce l’ingresso di nuovi diritti. Il ragionamento che faremo si concentra sulle libertà.

• Copertura organizzativa
• Superiorità della costituzione
• Autosufficienza del riconoscimento dei diritti di libertà

Copertura organizzativa

Di cosa? Dei diritti, ma cosa vuol dire? Ovviamente deve esserci un’organizzazione dello stato, si intende questo ma il significato è ulteriore: quando una costituzione riconosce nel testo costituzionale i diritti le libertà, questa affermazione e riconoscimento ha bisogno di una coerente, armonica disciplina dell’organizzazione dello stato, quindi non sono variabili indipendenti, ma c’è un’intima connessione, vanno d’accordo, altrimenti potrei affermare tutti i diritti che voglio. Devo avere una coerente organizzazione, altrimenti non garantisco niente e nessuno. È un approccio importantissimo, questo significa che quando vado ad incidere con delle riforme costituzionali, queste modifiche non sono indipendenti rispetto la tutela dei diritti perché quell’organizzazione è coerente.

La coerenza può venir meno per varie ragioni, se faccio andare lo stato verso una direzione in senso illiberale, l’organizzazione diventa una democrazia illiberale, stato proclamato democratico con organizzazione incoerente e incompatibile con l’affermazione dei diritti. Ciò che si trova nella prima parte della costituzione è coerente con la seconda parte.

Struttura costituzione

Principi fondamentali

• Parte I: diritti e doveri dei cittadini, dove troviamo riconoscimento di diritti e di libertà. Divisa in titoli, rapporti:
  • Civili
  • Etico-sociali
  • Economici
  • Politici
• Parte II: dell’organizzazione, tratta ordinamento della Repubblica,
  • Parlamento
  • Presidente della Repubblica
  • Governo
  • Magistratura
  • Titolo V è stato oggetto di riforma
  • Titolo VI le garanzie costituzionali: corte costituzionale, revisione costituzionale e limiti alla revisione
• Disposizioni transitorie e finali

Esempi:

• Riserva di legge: classica tecnica di garanzia costituzionale dei diritti, cioè quando si riconosce un diritto di libertà, si prevede che le eventuali limitazioni siano riservate alla legge, la costituzione afferma la libertà e dispone che, ad esempio, non è ammessa alcuna forma di restrizione… (art.13 Cost.)
• Tra i diversi tipi di riserva di legge, assoluta (intera disciplina deve essere disposta dalla fonte primaria) e relativa (disciplina riservata alla legge sotto i principi generali, tutto il resto può essere disciplinato anche da fonti secondarie). I regolamenti del governo possono intervenire se c’è una riserva relativa e se la riserva è assoluta solo in un’eccezione, cioè in base art. 17 l.400, i regolamenti di stretta esecuzione sono ammissibili perché le scelte sono state già fatte dalla fonte primaria.
• Riserva di giurisdizione

Lezione 3 del 3/10/2022

Abbiamo visto che la nascita del costituzionalismo in senso moderno avviene attraverso queste prime grandi istituzioni con cui da un lato si afferma il principio della separazione dei poteri ed il riconoscimento delle realtà individuali (art. 16 dichiarazione dei diritti uomo e cittadino).

Altri tipi di riserva di legge

Quando andiamo a studiare singoli diritti di libertà è utile domandarci sul tipo di riserva. Caso emblematico di riserva relativa è art. 23 Cost: “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”. È un art. che si studia soprattutto nel diritto tributario. Quando l’ordinamento che ha il podio dell’istituzione deve imporre il comportamento di fare e non fare, questa prestazione imposta può essere imposta solo in base alla legge, ecco la riserva relativa, sappiamo che è relativa perché lo interpretiamo, non c’è lo dice la costituzione, è importante il dato letterale “in base alla legge”. La legge è chiamata a individuare la base, la disciplina generale di principio sulla quale si deve sviluppare la disciplina ulteriore attraverso regolamenti. Questo vale sia quando il legislatore impone una prestazione patrimoniale, sia per prestazioni che non hanno carattere non patrimoniale bensì personale, ciò che vuol dire? È molto complicato interpretare questa norma costituzionale, Grossi le dedica un passaggio in una nota di contenuto. Il problema è individuare il suo ruolo rispetto alle altre norme che trattano i diritti della persona. Questa norma codifica anche le origini della riserva di legge. Esemplifica come una libertà da prestazioni personali imposte sia accompagnata dalla garanzia della riserva di legge relativa che è anche debole rispetto ad una garanzia ad es. assoluta.

• A) Assoluta/ relativa
• Legge in senso formale/atto equiparato alla legge
• B) (ha la stessa forza della legge, quindi d.lgs. e decre. Legge):
  • Decreto legislativo (art. 76 cost): si fonda su una delega del parlamento che deve contenere principi e criteri direttivi, tempo limitato e oggetti definiti. Con la delega c’è forza e valore, come afferma il 77 Cost.
  • Decreto legge (77 Cost): provvedimento provvisorio, al comma 2 si stabilisce che quando il governo adotta provvedimenti che hanno la forza ma non il valore della legge (tesi Esposito), di cui si prende la responsabilità, se entro 60 gg questi vengono convertiti dal parlamento, li convalida. Possono intervenire i d.l. dove vi è una riserva di legge? Il tema non è pacifico nella dottrina costituzionalistica, una parte della dottrina da addirittura una risposta negativa, soprattutto considerando gli elementi costitutivi del d.l., se si toccano i diritti mi fermo perché non posso? Lo stesso Esposito afferma che la logica del d.l. è proprio quella di intervenire quando c’è bisogno immediatamente, lo fa il Governo essendo organo vertice dell’amministrazione, sotto sua responsabilità. Questo tema si è riproposto in pandemia con l’elemento ulteriore del dpcm, cioè quando a inizio febbraio 2020 il governo ha emanato due decreti legge, i quali hanno introdotto una serie di limitazioni ai diritti di libertà costituzionali (esercizio culto, libertà riunione, libertà soggiorno…) garantiti da riserve di legge nella costituzione. Nel dibattito ci si è chiesti del problema della conversione, patologia o meno del procedimento parlamentare, uno dei problemi del parlamentarismo italiano è la lungaggine del procedimento legislativo, per il momento le questioni sono ancora difficili, si è spostato poi il tema sull’essere protagonista nel rapporto parlamento-governo. Lo poteva fare il governo? La domanda è mal posta, il d.l. non è una fonte abilitata, non dice nulla il 77, spesso quando si delega il governo di solito di chiede il parere delle commissioni parlamentari… in gran parte dei diritti di libertà previsti dalla costituzione, la riserva di legge è una riserva in cui possono intervenire gli atti equiparati secondo logiche diverse, una la delega legislativa e una il decreto legge, per natura di essi. L’atto equiparato non può intervenire nella costituzione tutte le volte in cui dice che serve una legge formale per assicurare il dualismo parlamento-governo, il parlamento esegue la funzione di controllo. La legge di bilancio. Durante il periodo pandemico è successo che i decreti di febbraio hanno poi previsto che la concreta definizione di quelle limitazioni venisse determinata con dei dpcm che non sono atti equiparati la legge e quindi alcuni hanno messo in dubbio questo profilo. Perché non lo si fa col d.l.? Il dpcm non viene visto dal parlamento per la convalida, allora si è cercato di mettere una toppa parlamentarizzando il dpcm, prevedendo che prima di adottare il dpcm ci fosse un dialogo parlamentare col presidente del consiglio che adotta il dpcm. È arrivata poi una sentenza della corte costituzionale (la vedremo più avanti) che ha affermato che questo dpcm non sono atti attuativi del decreto legge e quei di quella disciplina non poneva problemi di costituzionalità.
• C) Semplice/rinforzata (es. artt. 16 e 21 Cost.):

Art. 16 tratta la circolazione e soggiorno, è stato centrale in emergenza pandemica: “Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione può essere determinata da r