Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Morana Donatella, libro consigliato La salute come diritto costituzionale, Donatella Morana

La salute come diritto costituzionale

Capitolo 1 – Tutela della salute e diritto alla salute nella Costituzione italiana

La costituzione italiana dedica una specifica disposizione alla protezione della salute: art. 32 Cost. “La repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo, nell’interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti”. Prescrive, inoltre, che “nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge e la legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”. (co. 2)

Dalla disposizione emerge come il costituente abbia delineato per la salute una tutela meramente oggettiva, un vero e proprio diritto soggettivo dell’individuo. Con l’unica locuzione “diritto alla salute” si richiamano in maniera congiunta posizioni giuridiche soggettive diverse per struttura e contenuto. In tale diritto deve essere inclusa la protezione, efficacia erga omnes, del benessere e dell’equilibrio psico-fisico dell’essere umano rispetto a qualsiasi forma di condizionamento, impedimento o comportamento lesivo, proveniente da altri, anche per quanto attiene alla scelta di sottoporsi a certi trattamenti sanitari viene in rilievo un profilo di libertà che pretende l’astensione altrui, che respinge ogni forma di intrusione.

Però il diritto alla salute si manifesta anche come pretesa dell’individuo ad ottenere le prestazioni sanitarie che siano necessarie per la tutela della propria salute: questa pretesa per i soggetti indigenti si qualifica come diritto alla gratuità delle prestazioni. I due diversi aspetti di protezione si riducono a distinte posizioni giuridiche soggettive. Esse identificano da un lato un diritto di libertà e dall'altro un diritto a ricevere prestazioni.

Possiamo vedere che anche il termine tutela assume una pluralità di declinazioni, riferendosi sia al fondamentale diritto dell'individuo, sia all'interesse della collettività. Possono individuarsi tre direzioni nella tutela dell’art. 32 Cost.:

• Essa si traduce nel dovere di tutti di non mettere a rischio il bene della salute altrui;
• Comporta il dovere della Repubblica di vigilare affinché il diritto alla salute non sia compromesso o violato e deve reprimere le eventuali lesioni ed attivarsi per assicurare l'erogazione delle prestazioni tese a soddisfare il bisogno di salute della persona;
• L'art. 2 Cost assume un profilo oggettivo riferito alla salute come interesse alla collettività che si sostanzia in interventi tesi a salvaguardare il bene della salute in una molteplicità di contesti, per lo più attraverso prestazioni rivolte alla generalità dei consociati e definite indivisibili.

La finalità oggettiva, la Repubblica, la può perseguire anche attraverso l'imposizione di obblighi e divieti che possono intervenire in senso limitativo sui diritti costituzionali: si può parlare di trattamenti obbligatori imposti per la salvaguardia della collettività, o di restrizioni come quelle adottate durante la pandemia di COVID-19 attraverso una serrata che limitava la libertà di circolazione, di riunione ecc.

L’art. 32 Cost per oltre un ventennio dall’entrata in vigore della carta, non ha destato un apprezzabile interesse; la comprensione della rilevanza della materia inizia ad emergere nel 1968 e si perfeziona nel 1978.

Un primo rilievo utile a spiegare la diffusa negligenza per il contenuto dell’art. 32 Cost può essere il seguente: il concetto di salute rappresentava un’innovazione nel nuovo assetto costituzionale e di conseguenza esso finiva per andare incontro ad un ostracismo soprattutto ad opera di quel pensiero giuridico incline a ragionare in termini di sanità pubblica. Quest’ultima nozione tende ad appiattire la rilevanza della tutela della salute considerandola una funzione, assegnata allo Stato, di preservare il bene-salute ed assicurare la conservazione della società dei sani. In quest’ottica scompare il profilo individuale della protezione della sfera giuridica del singolo con riguardo alla propria salute, e assumono rilievo le implicazioni e le ricadute che da essa possono derivare sul piano sociale.

Anche nella giurisprudenza la tutela della salute veniva interpretata come semplice protezione della salute pubblica, al fine di negare il carattere precettivo dell’art. 32 Cost come disposizione che configura un diritto soggettivo. In quest’ottica si affermava che la disposizione costituzionale si sarebbe limitata a porre un indirizzo di carattere generale rivolto a tutelare la salute pubblica. Neanche gli studiosi di diritto civile hanno accolto la disposizione, per molti di loro essa era priva di efficacia nei rapporti tra privati.

Un ulteriore ostacolo è da rinvenirsi nella sovrapposizione tra il diritto alla salute e l’art. 38 Cost, ai sensi del quale i lavoratori hanno diritto ad essere assicurati con mezzi adeguati alle loro esigenze di vita, in caso di infortunio, malattia, invalidità, vecchiaia, disoccupazione involontaria. La sovrapposizione conduce ad un inquadramento della salute in una prospettiva assicurativo-corporativa; ciò equivale a dire che il diritto alla salute finisce per essere identificato nel diritto dei lavoratori a beneficiare di un’assistenza sanitaria pubblica, determinando così una restrizione alla titolarità del diritto alla salute.

Nel contesto dell’art. 38 Cost la salute non è considerata come oggetto di tutela diretta ma, quale condizione affinché il lavoratore possa svolgere un’attività produttiva e provvedere alle sue esigenze di vita. Peraltro, in una prima fase la stessa Corte costituzionale avallava una lettura dell’art. 32 Cost integralmente alla luce dell’art. 38 Cost. Questo approccio interpretativo appare influenzato anche dal rilievo di due assunti:

1. Il primo assunto si basa sulla constatazione che il mettere a disposizione strumenti di tutela della salute dei lavoratori, mediante l’erogazione di prestazioni curative e preventive ad opera di enti mutualistici, ha rappresentato una sicura estensione dell’intervento pubblico in materia sanitaria, contribuendo a superare il precedente carattere restrittivo nei confronti dei singoli, dell’intervento statale in tale ambito. L’attività pubblica in questo settore veniva ad assumere lo scopo di rafforzare e garantire la salute dei sani.
2. Il secondo assunto si basava sulla fusione tra gli ambiti di tutela individuati dagli artt. 32 e 38 Cost; si deve al corpus delle norme previdenziali, istitutive dell’assicurazione sociale contro le malattie, il raggiungimento di un obiettivo rilevante, ossia la protezione sanitaria della maggioranza dei cittadini.

L'esattezza delle due considerazioni non consente di negare la configurazione costituzionale del diritto alla salute, quale diritto che non si esaurisce nell’imporre un intervento pubblico finalizzato alla sua tutela ma, protegge altresì una posizione di libertà dell’individuo.

Si deve alla giurisprudenza se dai primi anni 70 il diritto alla salute inizia a fuoriuscire da quell'ottica produttivistica, per acquisire una configurazione nella quale emerge la sua natura di diritto individuale, primario ed assoluto, oggetto di una protezione diretta ad opera dell'art. 32 Cost. L'inversione di tendenza riguardava sia l'efficacia del diritto e l'operatività degli strumenti per la sua tutela, sia la sua natura di diritto complesso e sia la stessa concezione di salute.

Nella nuova prospettiva la garanzia della salute viene valorizzata per la sua dimensione biologica e per ulteriori profili sociali, relazionali e spaziali (visione dinamica). Di conseguenza anche il concetto di tutela va incontro ad un'evoluzione, per la quale essa richiede interventi di promozione e sviluppo. In quest'ottica poiché la salute da tutelarsi coincide con lo stato di benessere derivante dall'equilibrio tra soma e psiche, può ammettersi che tale equilibrio possa essere raggiunto mediante un'alterazione dell'integrità fisica del soggetto.

È quanto espressamente affermato dalla Corte costituzionale che ha riconosciuto il valore terapeutico dell’intervento chirurgico demolitorio-ricostruttivo per la sindrome transessuale, essa ha sottolineato che “gli atti di disposizione del proprio corpo, quando rivolti alla tutela della salute, devono ritenersi leciti” e che “la natura terapeutica che la scienza assegna all’intervento chirurgico ne esclude l’illeceità; mentre. Le norme che lo consentono non offendono i parametri costituzionali invocati”.

La Corte costituzionale precisa che la mancanza nella disposizione di un riferimento testuale alle modalità con le quali si realizza la modificazione, porta ad escludere la necessità del trattamento chirurgico, il quale costituisce una possibilità per realizzare l’adeguamento dei caratteri sessuali, poiché la prevalenza della tutela della salute dell’individuo sulla corrispondenza tra sesso anatomico e sesso anagrafico, porta a ritenere il trattamento chirurgico come mezzo funzionale al conseguimento del pieno benessere psicofisico. La Corte aggiunge che, tuttavia, ciò non esclude affatto, ma anzi avvalora la necessità di un accertamento rigoroso della serietà, univocità dell’intento e dell’intervenuta oggettiva transazione dell’identità di genere.

Le potenzialità e gli sviluppi di un’interpretazione dinamico-relazionale della salute si sono rivelati numerosi: ad es. la formazione di una moderna coscienza sanitaria in base ad un’adeguata educazione sanitaria del cittadino e delle comunità; la prevenzione delle malattie e degli infortuni nella vita e nel lavoro ecc.

Tornando alla concezione dinamica della salute da essa deriva la possibilità di ritenere coperta dalla tutela costituzionalmente fissata anche una serie di casi nei quali l’irrimediabilità di una situazione di alterazione dell’integrità psico-fisica della persona non è comunque sufficiente ad escludere l’operatività dell’art. 32 Cost.

Si tratta delle ipotesi in cui l’originaria invalidità della persona non consente una guarigione o un recupero di uno stato di “buona salute”: in tali casi non viene meno lo spazio per la tutela della salute, connessa al pieno sviluppo della persona umana compatibile con la situazione di invalidità.

Un ulteriore aspetto può essere colto in relazione al trattamento del dolore: con cui si vuole intendere che, nelle situazioni di malattia incurabile o terminale, il diritto alla salute deve implicare il diritto a ricevere quegli interventi finalizzati a lenire o eliminare il dolore benché da essi possa derivare un ripristino di un buono stato di salute. A tal riguardo è stata introdotta una disciplina più adeguata alle cure palliative, che prevede una procedura semplificata per l’accesso ai medicinali impiegati nella terapia del dolore.

Anche un altro profilo della riduttiva interpretazione del diritto alla salute cominciò ad essere superato negli anni 70 e cioè il modo di intendere il diritto costituzionale in questione come efficace esclusivamente nei rapporti tra soggetto privato e pubblici poteri. In senso contrario da parte della Corte di Cassazione venne avviato il riconoscimento esplicito dell'operatività del diritto alla salute anche all'interno dei rapporti tra privati, quale diritto assoluto e con efficacia erga omnes. In sostanza inizia a trovare spazio quella corrente interpretativa dei diritti costituzionali secondo cui è erroneo ravvisare la loro efficacia soltanto nei rapporti tra individuo ed autorità pubblica, dovendosi invece ritenere implicita nella loro stessa previsione l'efficacia verso terzi. Ciò in ragione del fatto che se un diritto costituzionale non fosse protetto anche nei confronti delle violazioni che provengono dagli altri consociati, la sua tutela apparirebbe parziale ed incompleta.

L’efficacia tra privati del diritto costituzionale alla salute impone una riconsiderazione dell'enorme legislative civilistiche: il compiuto senso normativo di quest'ultime può emergere solo se esse vengono considerate alla luce del primo. In particolare, dalla piena efficacia erga omnes della garanzia dell'art. 32 Cost, deriva un preciso indirizzo di tendenza circa la soluzione da dare ad eventuali conflitti tra il diritto alla salute ed i diritti di rango inferiore. Tuttavia, è soprattutto la disciplina codicistica relativa alla salute del lavoratore ad essere stata oggetto di particolare attenzione, anche perché tale ambito rappresenta il versante del diritto alla salute destinatario del primo interesse da parte degli interpreti. In materia la disposizione che riceve considerazione è l’art. 2087 c.c. che impone all'imprenditore di adottare “le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza, la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.

Viene individuato un primo diritto soggettivo del lavoratore = il diritto a che siano predisposte le necessarie misure di sicurezza sul lavoro. Sì, trae anche un altro diritto soggettivo: il diritto al risarcimento del danno biologico derivante dall'emissione delle misure. Dato che è un dovere che impone all'imprenditore un obbligo, se inosservato è fonte di responsabilità risarcitoria nei confronti del lavoratore, purché sussista il nesso di causalità tra il danno e l'omissione.

La prima pronuncia rilevante in materia è la sent. 88/1979 in cui la Corte costituzionale, sulla base del riconoscimento che il bene alla salute è tutelato l'art. 32 Cost ha affermato che esso si configura come un diritto primario ed assoluto, pienamente operante anche nei rapporti tra privati da ricomprendere tra le posizioni soggettive direttamente tutelate dalla costituzione. Tale ricostruzione del diritto si accompagna al riconoscimento della diretta risarcibilità del danno alla salute.

Nell'affermare il carattere primario ed assoluto del diritto alla salute e la necessità di risarcire il relativo danno al di là dei profili strettamente patrimoniali, rappresenta la prima tappa del tragitto per il riconoscimento del diritto alla salute. La Corte rilevava che il risarcimento del danno conseguente alla lesione della salute era dovuto nella misura della tutela risarcitoria dei danni non patrimoniali (art. 2059 c.c. e art. 185 c.p.) ma ne limitava il riconoscimento alle sole ipotesi in cui il fatto lesivo fosse configurato come reato. Ci si riferisce esclusivamente al danno morale subiettivo.

La posizione ribadita ed estesa nella giurisprudenza successiva, la quale trae dell'ordine tutto costituzionale la necessità che la lesione del bene giuridico rappresentato dalla salute sia autonomamente risarcita, al di là degli “ulteriori ed eventuali” danni aventi carattere patrimoniale o economico e “derivanti dalla menomazione psicofisica”. La Corte nella sent. 184/1986 precedente sentenza, affermando che la pretesa risarcitoria del danno non patrimoniale non può ritenersi fondata sull’art. 2059 c.c. ma, deve basarsi sul combinato disposto degli artt. 32 Cost e 2043 c.c.

In queste disposizioni viene garantita la risarcibilità dei danni patrimoniali e di tutti quelli che ostacolano le attività realizzatrici della persona umana. Da ciò discende l'ingiustizia del danno e la sua conseguente risarcibilità. In questa sentenza il danno alla salute viene indicato come danno biologico consistente nella lesione temporanea o permanente all'integrità psicofisica della persona, suscettibile di accertamento medico legale che esplica un'incidenza negativa sull'attività quotidiana e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla capacità di produrre reddito.

In sostanza nella pronuncia del 1986: ogni comportamento lesivo della salute altrui obbliga chi lo commette a risarcire in ogni caso il danno biologico, ai sensi dell’art. 2043 c.c. letto alla luce dell’art. 32 Cost; se poi il comportamento lesivo costituisce anche reato, al risarcimento per il danno biologico si aggiungerà a quello per il danno morale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2059 c.c. e art. 185 c.p.

È intervenuta un'ulteriore pronuncia volta a correggere il fondamento codicistico della risarcibilità: sent. 233/2003, nella quale la Corte valuta in positivo la posizione espressa dalla Corte di Cassazione in due decisioni poco precedenti (le sentenze gemelle) e ritiene che possa dirsi superata la tradizionale affermazione che il danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.) si identificherebbe con il danno morale soggettivo. Poiché viene individuata un'interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. tesa a ricomprendere nell’astratta previsione ogni danno di natura non patrimoniale derivante da lesione di valori inerenti alla persona, incluso il danno biologico.

Dunque, con la sentenza del 2003 si svincola l’operatività del risarcimento, art. 2059 c.c., dal previo accertamento in concreto del fatto lesivo in termini di reato, ritenendo che al “reato” vada attribuito solo il significato di fatto astrattamente previsto dalla legge. In tal modo la risarcibilità del danno biologico non deriva più dall’art. 2043 c.c. ma dall’art. 2059 c.c. La medesima linea interpretativa è stata sviluppata dalla Corte di Cassazione che ha precisato che l’art. 2059 c.c. è da intendersi come norma di rinvio alle leggi che determinano i casi di risarcibilità del danno non patrimoniale.