Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Morana Donatella, libro consigliato La salute come diritto costituzionale, Donatella Morana

Interpretazione della sentenza e fondamento costituzionale del diritto al consenso informato

Sembra doversi interpretare, nella sentenza il riferimento all'art. 2 Cost come disposizione che tutela e promuove i diritti fondamentali ritenuti equivalenti ai diritti inviolabili dell'uomo, questi espressamente richiamati nell'art. 2 Cost. La scelta della Corte, però, appare poco felice: è sufficiente ricordare che proprio il diritto alla salute è qualificato dalla Cost come fondamentale e che, pertanto, nell'affrontare le questioni di legittimità che lo coinvolgono dovrebbe porsi una maggiore attenzione alla citata distinzione tra inviolabilità e fondamentalità dei diritti.

Occorre chiedersi, a questo punto, se il diritto al consenso informato, come limite alla praticabilità di un trattamento sanitario su un paziente, trovi il suo fondamento costituzionale negli artt. 13 e 32 Cost (come affermato dalla sent. 438/2008) o se invece possa considerarsi esclusivamente coperto dal solo art. 32 Cost.

Deve peraltro notarsi che

lo stesso legislatore ha evocato gli artt. 2, 13 e 32 Cost quale base per il riconoscimento del principio del consenso informato. La richiamata normativa sulle DAT del 2017 si apre statuendo che la presente legge, nel rispetto degli artt. 2, 13 e 32, Cost tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all'autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne nei casi previsti dalla legge. È possibile sviluppare un'argomentazione a favore dell'altra ricostruzione che fa leva solo sull'art 32 Cost: ragionando di consenso ai trattamenti sanitari il punto di partenza deve ravvisarsi nella disposizione costituzionale che dispone che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizioni di legge. Dunque, la devo regolaravvisarsi nella libertà di rifiuto dei.trattamenti sanitari, cioè nella volontarietà di essi, mentre l'eccezione è rappresentata dalla loro obbligatorietà, ove quest'ultima sia disposta dal legislatore per tutelare l'interesse della collettività alla salute. Da questa prospettiva la si manifesta per essere un corollario necessario della consensualità regola della volontarietà, perché può dirsi volontario quel trattamento sanitario per cui sia stato acquisito il previo consenso del paziente che dovrà riceverlo. Le uniche ipotesi in cui la consensualità si pone in secondo piano sono quelle in cui i trattamenti sanitari vengono configurati dal legislatore come obbligatori. In altre parole, il riconoscimento costituzionale del diritto alla salute anche come diritto di libertà si configura quale diritto della persona alla protezione del suo stato psico-fisico contro aggressioni o condotte lesive, provenienti da altri soggetti; in questo

La libertà di salute offre una garanzia nei confronti delle offese che arrechino danno alla salute. Ma la libertà di salute comprende anche la pretesa del titolare a che gli altri si astengano dal limitare il suo spazio decisionale, imponendo la loro volontà, in ordine alla scelta su debba egli godere come del proprio stato di salute. La tutela della posizione individuale di libertà circa la propria salute non può non includere anche il risvolto negativo, il non agire e quindi il diritto di ammalarsi e di rifiutare le cure (ad eccezione dei TSO). Affinché il titolare possa manifestare un consenso/dissenso realmente consapevole, è indispensabile che egli riceva ogni informazione necessaria. La consensualità esige che la strutturale asimmetria informativa caratterizzante il rapporto tra medico e paziente sia tendenzialmente superata attraverso un flusso informativo. Da ciò la configurabilità di un vero diritto del paziente.

A ricevere dal medico informazioni che riguardino il proprio stato di salute. È opportuno precisare che il diritto del paziente ad essere informato sulle cure e sul proprio stato di salute, viene in rilievo come diritto diverso e autonomo rispetto alla libertà di cura. Infatti, il diritto a ricevere informazioni è un diritto strutturalmente relativo, poiché tenuti al suo soddisfacimento sono soltanto i sanitari che hanno in cura il paziente; esso non deve tout court essere confuso con la libertà di cura. Tale pretesa giuridica garantita ad ottenere informazioni svolge un ruolo servente rispetto alla formazione consapevole del consenso. Per cui le informazioni devono essere più esaurienti possibili, di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente. Dunque, proprio al fine quello che la Corte chiama diritto di ricevere le opportune informazioni è da ritenersi un diritto diverso e propedeutico rispetto alla libertà di cura.

sebbene trovi fondamento nel medesimo art. 32 Cost. Il diritto del paziente all'informazione può essere configurato come un diritto implicito nel diritto alla salute e nel diritto di rifiutare una prestazione sanitaria, con la precisazione che il diritto ad un'adeguata informazione preventiva da parte del medico va oltre il caso specifico del diritto di rifiutare un trattamento sanitario, e riguarda tutti i momenti significativi attraverso i quali si realizza il diritto fondamentale alla salute dell'art. 32 Cost. A tali conclusioni può pervenirsi valorizzando la stretta inerenza che sussiste tra il diritto di ricevere le informazioni e il diritto di essere curato: qui il processo informativo tra medico e paziente assume la veste di momento essenziale del rapporto di cura. A conclusioni non dissimili può giungersi anche facendo leva sull'interpretazione della nozione di salute che la Repubblica ha il dovere di tutelare. L'evoluzione in senso

L'espansione del concetto di salute ha toccato la dimensione psico-fisica della stessa, l'ampiezza degli interventi preposti alla sua tutela e il superamento della concezione paternalistica e unidirezionale del rapporto medico-paziente.

La salute, insomma, si costruisce nell'ambito di un'alleanza terapeutica tra il professionista sanitario e il paziente, all'interno della quale quest'ultimo è un soggetto attivo che concorre alla finalità costituzionale dell'art. 32 Cost. Sul piano legislativo tale alleanza terapeutica trova espressione anche nella l. 219/2017. In particolare, nell'ambito del rapporto di cura, l'art. 5 stabilisce che "rispetto all'evolversi delle conseguenze di una patologia cronica o invalidante, può essere realizzata una pianificazione delle cure condivisa tra il paziente e il medico, alla quale il medico e l'equipe sanitaria sono tenuti ad attenersi qualora il paziente venga a trovarsi nella"

condizione di non poter esprimere il proprio consenso o in una condizione di incapacità". Dall'insieme delle osservazioni che si sono fin qui proposte, dovrebbe apparire chiaro come l'espressione consenso informato richiami sinteticamente diritti di diversa natura e struttura: da un lato il diritto alla salute come diritto di libertà, o più precisamente la libertà di cura come e dunque la regola della volontarietà dei trattamenti sanitari; libertà di acconsentire alle cure, dall'altro lato il diritto alla salute come diritto a ricevere informazioni sui trattamenti, cioè il dunque la pretesa giuridicamente diritto ad essere informato sulle cure e sul proprio stato di salute: tutelata di ricevere informazioni necessarie, anche al fine della formazione del consenso all'interno dell'alleanza terapeutica con il medico. La distinzione tra i due diritti trova conferma nelle ipotesi in cui risulti assente o alterata.

La libera formazione della consensualità, sussistendo l'esigenza di sottoporsi a un determinato trattamento sanitario per espressa imposizione legislativa: l'obbligatorietà definisce tutti i trattamenti sanitari cui si è giuridicamente tenuti a sottoporsi a prescindere dal proprio consenso liberamente formato. Il carattere obbligatorio di un trattamento permane anche quando non sia prevista la sua esecuzione coattiva in caso di trasgressione e il destinatario dell'obbligo conservi la materiale possibilità di rifiutarlo, incorrendo nelle conseguenze negative previste dall'ordinamento. Nel trattamento sanitario imposto diventa indifferente l'adesione volontaria o spontanea del paziente.

Il venir meno del requisito della consensualità nei TSO prevede comunque che il medico sia tenuto a fornire tutte le informazioni necessarie. In tali circostanze, il fondamento costituzionale del diritto a ricevere informazioni sul trattamento

può individuarsi nel rispetto della persona umana, che l'art. 32 Cost introduce come "controlimite" al "limite" dell'obbligatorietà, vincolando il legislatore. Sembra incompatibile con il rispetto della persona umana che colui che è obbligato al trattamento, venga anche obbligato a riceverlo in stato di cecità informativa. Nel caso giudicato dalla Corte Cost con la sent. 438/2008 non entravano in gioco i TSO. L'art.3 della legge piemontese dettava una disciplina di consenso informato a trattamenti con sostanze psicotrope praticate su bambini e adolescenti fino a 18 anni. Il parametro costituzionale poteva esaurirsi nella disciplina costituzionale sui trattamenti volontari, e dunque nell'art. 32 e semmai estendersi alle norme costituzionali concernenti il rapporto tra genitori e figli (art. 30 Cost) trattandosi di una fattispecie in cui genitori erano chiamati a esprimere il consenso per un trattamento praticato su un minore. Tuttavia,

La Corte cost, discostandosi, ha sentito la necessità di individuare il fondamento del consenso informato anche nell'art. 13 Cost, mentre è rimasto estraneo all'argomentazione il ruolo della volontà del minore. Non è possibile soffermarsi sull'omessa considerazione dell'art. 30 Cost nella motivazione della decisione. Però, qualche considerazione può svolgersi sulla scelta della Corte di allargare il parametro costituzionale all'art. 13 Cost, come se per fondare il diritto al consenso informato, non potesse bastare la disciplina dell'art. 32 Cost (è più probabile che tale ricostruzione abbia risentito della giurisprudenza della Corte di Cassazione in merito al caso Englaro). Il richiamo all'art. 13 Cost, in tema di fondamento del consenso informato pare da ritenersi ultroneo, mentre il coinvolgimento di tale disposizione costituzionale in materia di trattamenti sanitari può trovare spazio.

qualora gli stessi assumano il carattere di interventi coercitivi. In tal caso il paziente viene a trovarsi in una situazione di vera e propria