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Diritto costituzionale

Tutto il materiale per sostenere l’esame.

Indice di sequenza:

• Diritti di libertà ad uso di lezioni, ad opera di Pierfrancesco Grossi
• Lezioni di diritto costituzionale, D'Atena
• I diritti costituzionali in divenire, ad opera di Donatella Morana
• La salute come diritto di libertà, ad opera di Donatella Morana
• Domande d’esame più frequenti

Grossi – Diritti di libertà ad uso di lezioni

Capitolo 1 – Considerazioni introduttive

La precedenza accordata in un corso di lezioni di diritto costituzionale al tema dei diritti di libertà, non vuole risolversi in una trattazione parziale o incompleta della materia, ma nella scelta di uno dei possibili angoli di prospettiva da cui traguardare anche le altre problematiche, connesse con la tipologia di fonti che contengono la disciplina e alle caratteristiche funzionali degli organi abilitati ad incidere sulla vita di esse, apponendovi limitazioni o assicurandone effettiva garanzia.

Come tutte le opzioni consapevolmente adottate, anche questa ha una sua motivazione, corrispondente alla convinzione dell’autore dell’utilità della suddetta impostazione nello studio della materia: con riferimento, non solo alle specifiche finalità di preparazione per l’attività dei futuri operatori giuridici, ma soprattutto a quelle di formazione dei giovani per una matura e responsabile partecipazione alla vita sociale della comunità.

Nel passaggio, infatti, da adolescenti a adulti, non vi è modo più efficace che quello dell’educazione precoce all’uso, anzi al buon uso, delle libertà. E da una siffatta conoscenza giuridica, non può prescindere che “il diritto che garantisce la libertà può ridursi ad un insieme di formule inoperanti se la società è ostile, o impreparata ad esse”.

Né d’altra parte appare fuori luogo richiamarsi al noto rilievo che il concetto stesso di Costituzione e di ordinamento costituzionale è stato in un certo periodo, polemicamente inteso in senso restrittivo: ovvero riservato a quei sistemi in cui il fondamentale rapporto tra autorità e libertà avesse già assunto un modo d’essere favorevole, con l’attuazione in un documento scritto e la (seppur primordiale) garanzia della separazione tra i diversi poteri dello Stato.

A ciò mirava, del resto, la diffusa richiesta in una determina epoca storica di “Costituzioni”. Ed allo stesso modo una simile aspirazione, in cui cioè diritto costituzionale e diritti di libertà finiscono per diventare quasi sinonimi, ha formato il programma e l’ideale di quanti ebbero ad intraprendere una battaglia per contrastare ed abbattere regimi di tirannide e di oppressione. Tanto che “costituzionalismo” è stato chiamato quel movimento di pensiero che ha tratto ispirazione dalla tradizione costituzionale inglese ed assunto a proprio modello le Rivoluzioni americana e francese.

Ma nella stessa direzione converge principalmente la riflessione che da alcuni anni (da quando cioè la maggiore età è stata abbassata a 18 anni) qualunque giovane varchi la soglia di un’aula universitaria, gode già in forma completa delle sue libertà civili e politiche. Ed è al riguardo da auspicare e da perseguire l’obiettivo, non solamente che la gestione di questo patrimonio avvenga da parte dei suoi titolari nel modo più informato e avveduto possibile, ma altresì che ciascuno di essi sia posto in grado di farsi portatore nell’ambiente in cui vive, delle consapevolezze e dei valori acquisiti, contribuendo a dissipare molteplici pregiudizi correnti e fuorvianti.

Alcuni pregiudizi correnti in tema di libertà

È facilmente rintracciabile nel comune utente di questi diritti la immotivata persuasione che ogni tipo di libertà, per essere veramente tale non abbia e non possa ricevere l’imposizione di alcun limite, specialmente quando si fa riferimento alla propria. Ovvero, all’opposto, l’idea che, quando si tratta di quella degli altri, ogni diritto di libertà incontrerebbe tutta una serie di limiti ovvii ed insuperabili. O ancora l’opinione che i limiti espressamente stabiliti per l’una valgano, o debbano essere fatti valere per tutte le altre forme di libertà.

Chi ne investigasse le origini, ricercandone una qualche spiegazione, dovrebbe prendere atto che vi sono elementari tendenze psicologiche e convinzioni che si pretendono ispirate dal buon senso, mentre rappresentano espressioni del senso comune e, a volte, resistono per diverse generazioni.

In secondo luogo, vi è l’apporto, spesso sprovveduto, arrecato dai c.d. mass media. Infine, vi ha contribuito anche il conforto derivato da alcune posizioni sostenute in passato da organi altamente qualificati.

Il problema del metodo

Tutti questi atteggiamenti esegetici palesano in realtà un unico comune difetto: l’inadeguatezza del metodo seguito; un vizio d’origine determinato da un’indebita influenza di fattori politici, preoccupazioni sociali, istanze moralistiche rispetto all’osservanza delle regole interpretative caratteristiche della scienza giuridica. Cosicché, nelle pagine che seguono, interessa sottolineare lo sforzo compiuto per mantenersi fedeli ad alcuni principi nei quali si può ravvisare la chiave per un corretto iter ermeneutico.

Si deve, cioè, insistere sulla constatazione che non è sufficiente il pur necessario ricorso ai vari momenti letterale, sintattico, logico, teleologico per la lettura corretta di una determinata normativa, se il giurista non sia intimamente e sinceramente predisposto a qualsiasi risultato, positivo o negativo, gradito o sgradevole, possa scaturire al termine della sua fatica. Senza questa preliminare condizione, quegli elementi di tecnica interpretativa poc’anzi menzionati, corrono il rischio di essere adoperati spregiudicatamente per strappare e manipolare l’altrui convincimento in ordine alla fondatezza di talune conclusioni cui si vuole pervenire.

Tutto ciò non significa ignorare che in ogni operazione interpretativa è involontariamente presente “l’uomo”, con la sua personalità e la sua cultura; tanto meno equivale a credere che l’interprete costituisca nient’altro che la “bocca della legge”.

Le considerazioni svolte vorrebbero evidenziare che la realistica e fondata avvertenza, secondo la quale “tra le molte non ricostruzioni dei testi che saranno state tentate, molte sembreranno false solo perché la storia non le ha inverate”, deve scoraggiare l’interprete dall’aspetto tecnico dei problemi da affrontare.

L’esistenza e l’ammissibilità di una fisiologica diversità di risultanze esegetiche non valgono, infatti, a porre in crisi il principio dogmatico inerente alla certezza del diritto, se questo viene rettamente inteso non come dato iniziale, bensì nella prospettiva di un fine da perseguire e realizzare. Esse non possono mai costituire il presupposto o l’alibi per un atteggiamento che, innanzi a un testo da chiarire, muova con cosciente e volontario orientamento, alla ricerca della risposta più consona e maggiormente aderente alle istanze sentimentali verso le quali si nutre più spiccata propensione.

Per queste ragioni nemmeno si può condividere l’opinione che, pur ritenendo politica l’opera del giurista, la restringe in una scelta da compiersi entro l’ambito compreso fra il dato testuale e la situazione reale, che ne delimiterebbero i margini di tollerabilità.

Senza dubbio non è contestabile che ogni singolo atto interpretativo privato o pubblico possa dispiegare una duratura influenza politica e che politicamente si presti ad essere con maggiore o minore difficoltà analizzato e studiato. Oggettivamente, poi, si è già avuto modo di rilevare che l’interpretazione partecipa ad alcune caratteristiche di quell’attività legislativa che in esse e per mezzo di essa perviene al suo compimento. Tuttavia, ciò non esclude che quei risultati che l’interpretazione produce si traggono mediante un procedimento non di etero ma di auto-integrazione dell’ordinamento, visto come un organismo vivente e nella sua vitalità capace di reagire e di evolversi nell’impatto con un contesto sociale che gli propone una incessante richiesta di diritto e gli sottopone continue esigenze e problemi pratici nuovi, non coincidenti con quelli che in precedenza hanno formato oggetto di previsione e valutazione.

E proprio all’interprete spetta rintracciare, scoprire, esplicitare quei criteri assiologici che siano latenti o solo implicitamente emergenti nel sistema: attendendo così ad un’opera di graduazione, di mediazione e di composizione delle situazioni in conflitto, ma non in base alle proprie personali scelte di opportunità o visioni del bene comune, bensì secondo linee di tendenza in qualche modo precostituite o canonizzate nel complesso normativo.

Ne può avvenire diversamente, se è vero che l’operatore giuridico, ed in particolare il giudice, è tenuto ad esperire tutti i mezzi di cui dispone per ricondurre sempre ogni singola norma al sistema. Tanto più, poi, in un ordinamento costituzionale, il quale tuttora si ispira sebbene non integralmente al principio della separazione dei poteri e ravvisa nella Magistratura un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere (art. 104 Cost.) ed inoltre impone che i giudici siano non soltanto imparziali, ma esclusivamente soggetti alla legge (art. 101 Cost.); dichiara obbligatorio l’esercizio dell’azione penale per il P.M. (art. 112 Cost.); richiede che le nomine dei magistrati abbiano luogo per concorso (art. 106 Cost.); esclude qualsiasi forma di responsabilità politica e assicura tanto l’inamovibilità tanto nella sede quanto nelle funzioni (art. 107 Cost.), mentre per i magistrati prevede la possibilità di limitazioni al diritto di iscriversi in partiti politici (art. 98 Cost).

Che l’accennato processo di auto-integrazione dell’ordinamento si realizzi in maniera difettosa appartiene alla realtà delle umane cose; che esso passi attraverso il filtro della inconscia preferenza soggettiva dell’interprete è inevitabile e spetta al sociologo del diritto scomporne e studiarne i complessi meccanismi genetici. Quel che interessa qui rimarcare è, però, che il punto irreversibile di confine tra la fisiologica e la patologia sta nell’atteggiamento di buona o mala fede iniziale dell’operatore giuridico. Indipendentemente cioè, da qualsiasi considerazione intorno all’ampiezza dei margini di tollerabilità che circoscrivono la sua funzione, la differenza fra le due ipotesi si rivela e si conferma di ordine qualitativo e non già semplicemente quantitativo.

Indipendentemente, cioè, da qualsiasi considerazione intorno all'ampiezza dei margini di tollerabilità che circoscrivono la sua funzione, la differenza fra le due ipotesi si rivela di ordine qualitativo e non già semplicemente quantitativo: poiché, a seconda del verificarsi dell'una o dell'altra fra le due situazioni prospettate, si tratta della possibilità di inquadrare e definire una certa attività alla stregua di un mero “fatto” politico, ovvero, al contrario, di ricondurla e di ascriverla alla categoria propria degli “atti” e delle “decisioni” politiche.

In questa seconda eventualità ne risulterebbe però sacrificato il valore stesso del diritto, il quale consiste “nella generalizzabilità della soluzione che in base ad esso si dia ai problemi che vengono posti dall’esperienza reale ed è tradito quando se ne fa applicazione a ‘senso unico’, l’eticità invece per quel che torna comodo. È questa del diritto l’opera del giurista degno di tale nome: ritrovare al di là del singolo dato normativo la coerenza dell’ordinamento nel suo complesso e coerentemente applicarlo senza interessate distorsioni ed omissioni”.

I diversi atteggiamenti della libertà

Le premesse sin qui ricordate hanno un particolare risalto ed offrono una significativa riprova della loro utilità proprio nello studio della umana libertà, comportando, fra l'altro, che rispetto ad essa non siano mai confusi tra loro i vari aspetti che riguardano la sua differente qualificazione e funzione nel mondo della filosofia ed in quello politico, giuridico e morale. La confusione fra questi diversi profili è tipica, invece, delle dottrine totalitarie e dei regimi che ad esse si ispirano, nei quali si smarrisce la nozione della libertà come fine e si scambia la prospettiva giuridica con la dimensione morale del tema.

Sembra appena il caso di esemplificare come sul terreno filosofico le fondamentali questioni da indagare siano in primo luogo quelle attinenti alla possibile concezione della libertà come forma universale dello spirito e della coscienza. Ed in secondo luogo quelle relative all’esistenza di una autentica libertà del volere e dell’agire ed al dubbio se questa non si risolva piuttosto in una mera illusione, qualora si muova dall’assunto che tutti i nostri comportamenti siano interamente predeterminati. In senso opposto, ed in caso di risposta affermativa al precedente quesito, sono da porsi ulteriori interrogativi che vertono sul modo in cui la libertà possa estrinsecarsi, come pure su “ciò che sia da intendere per azione libera, se debba ritenere tale solo quella fatta per scelta assolutamente non coartata o se debba chiamarsi libera pure l’azione che sia frutto di una scelta tra l’agire nel modo che si preferirebbe e l’incorrere in una riprovazione e l’affrontare certi svantaggi.

A sua volta, sotto un profilo eminentemente pratico e più propriamente morale, l’indagine dovrebbe incentrarsi sui problemi connessi all’esercizio delle libertà, sulla sua necessaria direzione verso il bene o il possibile orientamento anche verso il male; su ciò che deve intendersi per l’uno e per l’altro.

Una simile ed inesausta ricerca avrebbe per oggetto e per suo fine la difficile pratica della libertà come virtù civile intesa alla crescita nella dimensione spirituale della persona umana, impegnata costantemente a compiere le sue opzioni in conformità ai dettami intimi della propria incoercibile coscienza: affrancandosi così dalla tirannia delle abitudini come dalle schiavitù imposte dalla natura o dalla necessità, realizzando concretamente il primato della ragione e della volontà sugli interessi empirici, sulle passioni, sugli egoismi.

Ed è appena il caso di avvertire come non sia da scambiare per manifestazione di libertà la rinuncia all’uso della ragione, che rappresenta anzi il suo esatto contrario. Sicché non v’è dubbio che il compito più arduo da affrontare consista nel valutare se e sino a qual punto un popolo sia maturo per il godimento dei diritti di libertà; lo studiare da un lato l’ambiente a ciò idoneo, e dall’altro le influenze di quelle istituzioni sull’ambiente.

Né d’altra parte può trascurarsi il dato innegabile che proprio nelle libertà risiedono il fondamento ed il presupposto di ogni vera autorità. Tutto ciò riconduce a condividere una visione della libertà come esigenza della natura umana e come ideale dell’umanità, o meglio ancora come progresso nella coscienza della libertà.

Senonché, per tradurre questa aspirazione irrinunziabile dell’individuo, ed a volte di intere società in un sistema di garanzie reciproche, diventa necessario calare concettualmente la libertà nell’ambito di una realtà giuridica: assegnandole, cioè, preventivamente un’area di protezione certa che ne marchi al tempo stesso il pur invalicabile confine, posto a corrispondente tutela di quella altrui. Soddisfare questa esigenza significa allora ripensare e ricostruire la libertà in termini di diritto soggettivo: che è quanto si voleva affermare con la nota massima ciceroniana “Siamo o con la definizione di Montesquieu “la schiavi delle leggi, per poter essere liberi” libertà è il diritto di fare tutto ciò che le leggi consentono”.

A tali formulazioni potrebbe opporsi che a questa stregua anche un dispotismo legalmente costruito può essere scambiato per un libero governo. L’obiezione però sembra non tenere conto dell’intero significato che in quelle proposizioni è racchiuso e che esse tendono ad esprimere:

• La prima, mirando ad accentuare il dato che la comune sottomissione alla legge in tanto può accettarsi, in quanto va intesa come preordinata ad un obiettivo di libertà;
• La seconda muovendo dal presupposto che le leggi offrano pur sempre una regola – e anche, al tempo stesso, una garanzia – ma in nessun caso una negazione di libertà;
• La terza, palesando la superiorità ed il vantaggio di un governo di leggi rispetto ad un governo di uomini.

Capitolo 2 – Il fondamento dei diritti di libertà

L’ipotesi giusnaturalistica

Lo studio che qui si affronta ha per suo tema la libertà nei termini e secondo la prospettiva offerti dall’ordinamento statuale italiano nella sua vivente realtà: e non secondo quelli di altri sistemi normativi (comunità internazionale, Chiesa cattolica, Stati diversi). Tutto ciò non esclude occasionali riferimenti comparatistici e la possibilità di alcuni significativi raffronti, se ed in quanto riescano di qualche utilità. Ciò premesso, è subito da porsi il tradizionale quesito che ha così a lungo diviso la letteratura giuridica e politica in merito al fondamento stesso dell’istituto in esame: se la libertà, nasca e si desuma da un diritto anteriore, trascendente e vincolante rispetto a quello statuale e sia da quest’ultimo,