Riassunto esame Diritto costituzionale, prof. D'Andrea, libro consigliato Le fonti del diritto italiano, Sorrentino

Introduzione

1. Premessa

La riflessione teorico-scientifica sulle fonti del diritto in Italia risente in maniera evidente di impostazioni risalenti alla cultura germanica dell’800 e della prima metà del 900. Tale modello culturale ravvisava nello Stato il principale, o forse l’unico, soggetto di produzione normativa. Tant’è che nella giuspubblicistica, tra l’800 e il 900, si fa strada l’idea della legge quale “suprema manifestazione di volontà dello Stato” dotata di quella speciale efficacia cosiddetta “forza di legge”. Forza di legge materiale per indicare il vincolo obbligatorio che essa genera a carico dei sudditi, forza di legge formale per indicare la posizione della legge al vertice del sistema gerarchico delle fonti.

Soprattutto nel secondo dopoguerra si assiste, però, al tramonto della concezione mistica della legge quale suprema manifestazione di volontà dello Stato e ciò per un duplice ordine di ragioni: 1) per la sua subordinazione alla Costituzione; 2) per la sua subordinazione al controllo di costituzionalità. Ciò ha portato, come conseguenza, che si sia affiancato (laddove non ha addirittura sostituito) al criterio della gerarchia quale criterio ordinatore delle fonti, quello della competenza che, senza dubbio, appariva maggiormente rispondente al pluralismo istituzionale dei centri di produzione normativa che si era affermato.

MA a ben vedere anche una siffatta disamina muove da una premessa ideologica identica: si parla sempre di fonti di diretta emanazione dello Stato, anche se concepito come organismo complesso ed articolato e, quindi, come Stato-istituzione e non più come Stato-persona. La crisi di tale modello è giunta solo negli ultimi anni per effetto di spinte disgregatrici interne ed esterne agli Stati e che hanno messo in crisi il tradizionale modello di Stato quale ordinamento politico di una collettività stanziata su di un territorio.

2. La crisi del modello tradizionale di fonte del diritto

Volendo ricostruire, anche storicamente, le tappe della crisi del modello tradizionale di fonte del diritto bisogna muovere anzitutto dal passaggio da una Costituzione rigida ad una Costituzione flessibile, garantita da un efficiente controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi. Da un punto di vista culturale ciò costituisce una vera e propria rivoluzione: la legge passa da suprema volizione dello Stato ad atto giuridico soggetto a giudizio di invalidità e passabile di dichiarazione di nullità o di annullamento.

Secondo momento chiave è costituito dall'istituzione, per mezzo della nostra Costituzione Repubblicana, di una pluralità di fonti primarie con cui la legge del Parlamento deve, in qualche modo, misurarsi. La conseguenza culturale è che la legge cessa di essere il centro dell’universo delle fonti (che diviene, invece, la Costituzione) ma, come dice Sorrentino, diventa solo una stella, anche se ancora la più fulgida.

Riassumendo, le vicende sono: pluralità delle fonti, rottura del monolitismo della legge, superamento del principio di gerarchia come unico criterio del sistema delle fonti ed affiancarsi ad esso del criterio di competenza, soggezione della legge e degli atti ad essa equiparati al controllo di costituzionalità. La recente riforma del titolo V della Costituzione, operata con legge costituzionale 3/2001, conferma questa tendenza sia perché assegna alle regioni una più ampia potestà legislativa, sia perché finisce col fare della legge regionale, nei casi previsti col rovesciamento delle materie e delle competenze, la fonte a competenza generale o residuale.

3. La crisi delle fonti nazionali

La crisi delle fonti nazionali deriva principalmente dall’irrompere, nell’ordinamento interno, delle fonti comunitarie. Quali sono gli aspetti fondamentali di tale fenomeno? In primo luogo, l’introduzione stessa di tali fonti attraverso un atto di legislazione ordinaria (le leggi di esecuzione dei trattati istitutivi e loro successive modifiche) che infrange il monopolio costituzionale della disciplina delle fonti primarie.

In secondo luogo, l’affermazione prima della parità, poi della superiorità, delle fonti comunitarie su quelle interne anche di grado costituzionale (col solo limite dei principi costituzionali supremi). In terzo luogo, la sottrazione al giudice costituzionale del giudizio di costituzionalità delle fonti comunitarie e della cognizione del rapporto tra queste e le fonti interne e la loro devoluzione, nelle forme dell’interpretazione pregiudiziale, al giudice comunitario.

In particolare quest’ultimo aspetto determina la possibilità, per la Corte di Giustizia, di intervenire nel processo di interpretazione del diritto comunitario, ma anche di quello interno, emarginando gli organi legislativi nazionali ed anche i giudici costituzionali; tale evoluzione è giustificata anche, indirettamente, dall’art. 117 Costituzione: “la potestà legislativa dello Stato e delle regioni è esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”.

La preminenza delle fonti comunitarie sulle fonti interne finisce per condurre alla preminenza del giudice comunitario su quelli nazionali. Da qui la ricerca, da parte di tale giudice, che vede trasformato il proprio ruolo in quello di una Corte Suprema Federale, di un’identità costituzionale dell’ordinamento del quale esso è espressione, attraverso la costituzione di principi e valori costituzionali comuni, della cui osservanza, sia a livello comunitario che nazionale, egli stesso si propone come garante.

E quindi, l’elaborazione da parte della Corte di Giustizia di principi costituzionali comuni, insieme con la parallela formazione di analoghi principi da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, è propria manifestazione sia del graduale formarsi di un tessuto costituzionale europeo sia, per altro verso, dell’inarrestabile tendenza al ridimensionamento del ruolo delle fonti nazionali.

Conseguenza inevitabile è la coesistenza, nel medesimo ambito territoriale e personale, di due diversi ordinamenti. Questa circostanza può determinare, anzi determina, tensioni ed antinomie tra i due ordinamenti, la cui composizione ha visto emergere il ruolo federale della Corte di Giustizia delle Comunità Europee la quale, in particolare attraverso la soluzione delle questioni pregiudiziali (art. 234 Trattato CE), per un verso stabilisce in modo vincolante per i giudici nazionali la premessa maggiore del loro sillogismo nei casi in cui vengono in rilievo norme comunitarie e, per altro verso, introduce nei circuiti nazionali i valori costituzionali che essa va via via elaborando.

Si pensi ad esempio a quanto è accaduto col principio di uguaglianza: il divieto di distinzioni irregolari postula infatti la razionalità interna del sistema e tutte le eccezioni non corrispondenti a tale razionalità sono colpite da un giudizio di invalidità; postula inoltre la completezza del sistema e l’auto-integrazione delle lacune attraverso il richiamo dei principi generali espressione di quella razionalità.

Quindi in conclusione il riferimento ad un principio di uguaglianza comunitario scardina e modifica la razionalità interna degli ordinamenti degli stati membri imponendo ad essi una razionalità diversa alla quale le norme nazionali devono essere ricondotte.

4. La crisi delle fonti statuali

Ad ogni modo, l’attività normativa comunitaria e la correlata espansione dell’ordinamento europeo non sono la sola ragione di crisi dell’impostazione tradizionale delle fonti del diritto. Ad esse si affianca la frammentazione e la distribuzione del pubblico potere secondo regole e schemi non solo non previsti dalle norme costituzionali di organizzazione, ma ad esse del tutto estranei.

Basti pensare al fenomeno dell’internazionalizzazione prima, e della globalizzazione poi, dell’economia, che non solo trascende le dimensioni del mercato (e quindi dell’ordinamento) interno e di quello europeo, ma che soprattutto crea a favore dei suoi protagonisti regole commerciali considerate vincolanti e talvolta giustiziabili alla stessa stregua di quelle statali.

La lex mercatoria, quale diritto creato dal ceto imprenditoriale senza la mediazione del potere legislativo degli Stati e formato da regole destinate a disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali che si instaurano entro l’unità economica dei mercati, finisce, se richiamata nei contratti o se applicata dai lodi arbitrali, con l’essere riconosciuta nell’ambito interno come una fonte autonoma proveniente da un ordinamento separato.

E coerente con questo quadro appare la recente riforma del Titolo V della Parte Seconda della nostra Costituzione che, nel tentativo di equiparare la legge regionale a quella statale, sottopone anche la potestà legislativa dello Stato al rispetto degli obblighi internazionali, da intendersi come “norme internazionali generalmente riconosciute”, ma anche norme internazionali di origine pattizia, come appunto la lex mercatoria di cui parlavamo, quale che sia il procedimento col quale esse sono venute ad esistenza.

Questo fenomeno, unito alla disgregazione della struttura sociale e politica che ha investito l’Italia negli ultimi anni, rischia di produrre, insieme con la crisi dello Stato, anche la crisi del procedimento di formazione del diritto.

5. Crisi della legge come atto normativo

Il passaggio dallo Stato Liberale allo Stato Sociale ha alterato la stessa funzione della legge. Si è passati, infatti, da un’idea di legge quale canone universale, generale ed astratto di comportamento e limite negativo all’attività dei singoli ad un’idea di legge quale strumento per la realizzazione dell’indirizzo politico governativo, quale mezzo per l’eliminazione delle disuguaglianze economico-sociali e per la redistribuzione delle risorse, eccetera. Conseguentemente, si assiste alla sua frammentazione in leggi di settore, leggi speciali, eccezionali, temporanee, interpretative, di sanatoria fino alla discussa categoria delle leggi-provvedimento.

In tale panorama l’atto normativo finisce col distinguersi da quello amministrativo per soli connotati formali. Ne discende, quindi, la confusione della politica con l’amministrazione e l’incapacità della prima di esprimere un indirizzo politico generale che rappresenti la sintesi delle spinte e delle tensioni che emergono dalla società civile.

6. Crisi delle fonti e crisi delle istituzioni

La riflessione sulla crisi delle fonti vede un passaggio obbligato nella riflessione sulla parallela crisi delle istituzioni. La perdita di credibilità dei principali partiti politici sul cui “patto” era fondata la cd costituzione materiale dal 1948 in poi è sfociata nel referendum del 1993 che ha abrogato, eccezion fatta che per le elezioni del Parlamento europeo, il sistema elettorale proporzionale con evidenti conseguenze in tema di “rappresentanza politica” e, quindi, di rapporto tra popolo ed Istituzioni governanti.

Ed è proprio questa crisi della “rappresentanza” che mette in discussione la natura stessa delle leggi del Parlamento come espressione della volontà generale e che, da sempre, ne giustifica il carattere primario. Tant’è che si è assistito ad un enorme proliferazione di richieste di referendum abrogativo come sintomo di disagio nei rapporti politici e di incapacità delle Istituzioni di dare risposte convincenti alle istanze che emergono nella società civile; il fatto che la stagione referendaria abbia, nell’ultimo decennio, registrato un calo di interesse degli elettori non è sintomo di un miglioramento della situazione ma solo dell’acuirsi dell’apatia degli stessi.

Il referendum, la cui natura di fonte del diritto era già stata da tempo riconosciuta, si è così visto caricare di rilevanti significati politici sino ad apparire vera e propria manifestazione del potere costituente.

In secondo luogo si è assistito ad un fenomeno di massiccia espropriazione, da parte del Governo, della potestà legislativa spettante al Parlamento soprattutto mediante il ricorso, al di là dei casi straordinari di necessità ed urgenza, al decreto legge; circostanza questa che ha condotto, per oltre due decenni, a tenere in vita senza l’approvazione del Parlamento discipline assai importanti in tutti i settori dell’ordinamento determinando effetti che difficilmente la loro decadenza, ancorché retroattiva, ha potuto rimuovere.

E l’erosione della Potestà legislativa Parlamentare a vantaggio dell’Esecutivo è avvenuta anche sul terreno della potestà legislativa delegata. Basti pensare alla genericità delle limitazioni contenutistiche delle leggi di delegazione, sia in termini di “oggetti definiti” che di “principi e criteri direttivi”.

Si pensi ancora alle cd “deleghe bifasiche” con cui, fermi restando i principi ed i criteri direttivi nonché i limiti di materia, è stato concesso al Governo di intervenire ripetutamente, integrando, modificando e correggendo anche in modo radicale i propri decreti legislativi appena emanati finendosi così col dotare il Governo di un potere legislativo primario e continuo.

In terzo luogo la crisi della legge la si riscontra anche nel fenomeno, che largamente si è diffuso negli ultimi anni, della delegificazione. Sebbene lo scopo teorico della stessa sia quello nobile di “alleggerimento” dell’ordinamento dalle “leggine settoriali”, è però vero che, per come è stato attuato, il fenomeno della delegificazione ha superato i confini tracciati dall’art. 17 comma 2 della legge 400/1988 finendo con l’investire scelte di fondo della legislazione amministrativa e materie che, secondo la Costituzione, dovrebbero essere riservate alla legge.

Si ha così l’impressione che la delegificazione sia divenuta, più che uno strumento di semplificazione legislativa, un mezzo per aggirare, da parte dei governi insicuri della loro maggioranza, gli scogli della discussione parlamentare, tant’è che negli ultimi anni, discostandosi dal modello ex art 17.2 l. 400/1988, il Governo si è visto attribuire dal legislatore, in sede di formazione regolamentare, addirittura il potere di abrogare disposizioni legislative previgenti.

Da ultimo va segnalato un fenomeno che la costituzione ed il buon senso istituzionale non ammetterebbero: la sovrapposizione tra delegazione legislativa e delegazione regolamentare; ciò è sintomatico di una tendenza ad offuscare la tradizionale distinzione tra fonti primarie e fonti secondarie e, insieme, il ruolo stesso della legge.

7. Crisi delle fonti e consuetudine costituzionale

Carlo Esposito il diritto può nascere non solo nelle forme prescritte ma anche in forme diverse. Spetta poi alla consuetudine costituzionale confermare o smentire la validità delle regole sulla produzione normativa.

Capitolo 2: Le norme sulle fonti

1. La natura costituzionale delle norme sulle fonti

Bisogna premettere che in qualunque delle accezioni in cui il termine “Costituzione” venga impiegato è certo che esso, direttamente o indirettamente, include la disciplina dei modi di formazione del diritto. Tale disciplina può essere più o meno compiuta. Nella Costituzione italiana la disciplina delle fonti è ben definita relativamente alle cd “fonti primarie” delle quali vengono stabiliti sia il procedimento di formazione che i limiti di validità.

Viceversa, nel testo originario della Costituzione mancava una vera e propria disciplina delle fonti subordinate alla legge. Esse erano solo citate all’art 87.5 (che riconosceva, tra le attribuzioni del PdR quella concernente l’emanazione dei regolamenti governativi), ed all’art 121 (che attribuiva esplicitamente alle sole regioni una potestà regolamentare). Il vigente testo dell’art. 117.6, introdotto con la legge costituzionale 3/2001, ha colmato la lacuna attribuendo esplicitamente potestà regolamentare allo Stato, alle Regioni ed agli altri Enti Locali e dettando i criteri della sua ripartizione.

In definitiva, se ne ricava che la Costituzione italiana, regolando in maniera esaustiva la materia delle fonti primarie, riserva a se stessa tale disciplina laddove, per la parte in cui non regola quelle secondarie, implicitamente affida la loro disciplina alle fonti primarie.

2. Le norme sull’interpretazione

Natura costituzionale deve essere attribuita anche alle norme sull’interpretazione del diritto, sebbene esse siano espresse in apertura del Codice Civile. Prevedere regole sull’interpretazione, infatti, significa da un lato porre le condizioni ed i limiti di efficacia delle regole del diritto (fase della legis esecutio) e, dall’altro, porre dei limiti anche allo stesso legislatore (nella fase della legis-latio).

Facciamo un esempio: dire che la legge non dispone che per l’avvenire (art. 11 disp. prel. al CC) costituisce per un verso una direttiva per l’interprete e, per altro verso, un limite per il legislatore che potrà derogarvi solo in maniera espressa e solo per via di una norma primaria, non anche mediante una norma secondaria.

Inoltre la regola dell’interpretazione adeguatrice, secondo cui tra due possibili interpretazioni di una norma deve preferirsi quella maggiormente conforme alla norma di grado superiore, consente di scardinare il mito del riferimento all’intenzione del legislatore storico ma soprattutto di ricavare una norma sull’interpretazione da una norma sulla formazione (lex superior derogat legi inferiori). Ciò sottolinea lo stretto collegamento tra le due categorie di norme e l’appartenenza, di entrambe, al diritto costituzionale.