Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof. Azzariti Gaetano, libro consigliato Diritto e conflitti, Gaetano Azzariti

2.2.1 AMBITO E CARATTERI DELLA LEGITTIMAZIONE EX POST: ECCEZIONALITÀ, PROVVISORIETÀ,

CONDIVISIONE

Un ord. Deve limitare lo spazio consentito all’eccezione per far sopravvivere il proprio diritto. Una

decisione politica p affettivamente ‘fondamentale’ solo se e nei limiti in cui, possa essere separata

da ogni altro fatto concausale. Si pensi alla tradizione costituzionale italiana dopo il fascismo: qual

è il fatto instaurativo? Destituire Mussolini o il referendum?

Anche la provvisorietà è importante, e ha connotati diversi se la necessità è prevista dalla legge o

meno. Se è prevista la legge prevederà anche i limiti temporali e l’iter di legittimazione ex post,

quindi si tratta di una provvisorietà legislativamente prevista e regolata. Se invece siamo di fronte

ad una norma contra o praeter legem, non c’è nessuna norma che può riportare

l’ordinamento alla stabilità e quindi la sussunzione del fatto a norma deve avvenire per via

extranormative. Sarà necessaria una validazione sociale e non solo procedimentale, quindi è una

legittimazione essenzialmente politica e sociale. Se l’eccezione è prevista da una norma quindi la

sua legittimazione ex post è procedurale e il consenso è presupposto, se invece non vi è previsione

normativa allora il consenso non può essere presunto, perché non vi è nulla che preveda un

procedimento di successiva legittimazione e quindi il consenso deve essere riscontrato.

2.2.2 ORDINE EXTRANORMATIVO E LEGITTIMAZIONE SOCIALE

Quindi anche un fatto alegale o illegale se supportato da consenso può produrre, quindi il

discrimine tra comportamento sovversivo e fatto instaurativo di un nuovo ordine, è la condivisione

diffusa del fatto eversivo, un nuovo ordine può prevalere in via extranormativa solo se sostenuto

da diffusa e concreta legittimazione sociale.

La formazione del diritto o di un nuovo ordinamento è un processo complesso, non

necessariamente lungo, spesso immediato (colpo di stato) che ha due elementi essenziali: il fatto

che lo instaura, la legittimazione sociale che stabilizza. Non è sufficiente la necessità, ma serve

anche la rispondenza alle esigenze sociali. Se vi è ‘ripulsa sociale’ si valuteranno più severamente i

relativi fatti illeciti.

2.4 SPAZIO DELLA DECISIONE: LA DELEGA DEI POTERI PER L’EMERGENZA COSTITUZIONALE. CASI

DELLE DITTATURE COMMISSARIE E SOVRANE

A volte si può avere delega dei poteri a casa di emergenza ordinamentale, se l’emergenza è

costituzionale vi è la dittatura COMMISSARIA, oppure si può avere quella SOVRANA. Ormai il

termine dittatura ha un connotato negativo, ma dobbiamo pensare alla figura del DICTATOR

romano, un soggetto con poteri straordinari, limitati nel tempo e nella competenza, quindi il suo

potere straordinario si rinviene entro l’ordinamento costituito, è una magistratura eccezionale,

quindi il potere del dittatore è un potere costituito poiché è conferito da un potere di grado

superiore.

DITTATURA COMMISSARIA: eccezionalità e temporaneità, consenso del popolo: anche se prima

con SILLA e poi con CESARE questi caratteri si perdono. Il dittatore si trasforma in tiranno, i poteri

del dittatore potevano addirittura sospendere la normativa vigente. Ricordiamo sempre che i

poteri sono conferiti al dictator da un organo costituito che è il senato e che il dictator è un organo

transitorio che ha il compito di evitare il disfacimento dell’ordinamento legittimo.

DITTATURA SOVRANA: si promuove di rimuovere l’ordinamento vigente per instaurarne uno

nuovo. Il dittatore sovrano è un sovvertitore dell’ordine, il suo potere non ha limiti poiché non è

conferito, è un potere costituente. Possiede una legittimazione extra ordinem, anche dopo

l’instaurazione del nuovo ordine il sovrano potrà continuare a sovvertire la legge.

Anche il consenso è diverso nei due casi, nella dittatura commissaria il consenso è preventivo ed

espresso dal conferimento della carica, in quella sovrana invece si deve sempre ottenere il

consenso diffuso ex post. Questa perenne necessità di legittimazione sembra votare il dittatore

sovrano alla sconfitta, o all’instabilità, poiché avrà sempre bisogno dello stato di emergenza, e

quindi esaspererà i conflitti invece di darvi stabile soluzione.

Ma anche la soluzione commissaria è debole: il commissario o qualunque altro soggetto in simili

condizioni è un soggetto cui sono delegati poteri straordinari dal contenuto indeterminato. Quindi

non sono sufficienti eccezionalità, temporaneità e consenso, perché si tratta di DELEGA IN

BIANCO-DI PIENI POTERI, che è legittimazione preventiva dell’operato.

CESARE nasce dittatore COMMISSARIO e diviene poi dittatore SOVRANO: vi è quindi una naturale

tendenza a degenerare delle dittature commissarie in sovrane. L’uomo da salvatore può divenire

assetato di potere, ed allora è solo la temporaneità a distinguere le due dittature.

2.4.1 RAGIONI FUNZIONALI DELLE FIGURE DITTATORIALI E LOGICHE PLURALI DEGLI ORDINAMENTI

GIURIDICI STATALI CONTEMPORANEI

La dittatura sembra ad oggi aver perso i suoi presupposti storici e teorici. La dittatura è un mezzo

per raggiungere uno scopo, ma il suo problema è la filosofia sottostante; il dittatore riceve la

delega perché è ritenuto in possesso di una ‘superiorità razionale’ e questa presunzione legittima i

presupposti del suo operato e l’operato stesso.

Ma negli stati moderni e pluralistici, il relativismi ha portato alla perdita di qualunque ‘superiorità

razionale’, anzi il tentativo di imporre una decisione, un unicum, può creare solo ulteriori conflitti.

Il dittatore potrebbe sospendere la costituzione, ma questa sospensione seppur temporanea si

traduce in un’aggressione alla costituzione. La società moderna, plurale, relativa e disincantata,

non può accettare soluzioni uniche. Ad oggi quindi la scelta dittatoriale non può fondarsi su ragioni

funzionali.

2.4.2 STATO D’ASSEDIO

Se si ripudia l’idea della dittatura allora come si può fa fronte alle fasi di emergenza?

Una soluzione è quella dello STATO D’ASSEDIO, anche se molto spesso ha costituito il presupposto

per una delega di pieni poteri. È un mezzo per dare forma legale ad una situazione di fatto illegale.

È stato prima una condizione di fatto e poi una condizione imposta. L’origine moderna di questo

istituto è rinvenibile NEL DECRETO DELL’8 LUGLIO 1791 DELL’ASSEMBLEA NAZIONALE FRANCESE, il

decreto distingueva tra lo stato di pace, di guerra e di assedio e prevedeva che quando i luoghi

militari erano isolati e quindi era impossibile comunicare con l’esterno, erano considerati ipso

facto in stato d’assedio e quindi vi era passaggio delle funzioni di autorità civile e polizia in mano al

COMANDANTE MILITARE che le esercitava sotto la sua esclusiva responsabilità. Poteri eccezionali

limitati nel tempo e nello spazio giustificati da determinate condizioni belliche. Ma pochi anni

dopo il significato venne travisato, estendendo lo stato d’assedio all’intero comune e non solo al

luogo fortificato. E poi inserito anche in costituzione e in questo caso si prevede la possibilità di

sospendere la costituzione. Quindi lo stato d’assedio da condizione di fatto, si trasforma in una

dichiarazione: ne basta la dichiarazione per aversi gli effetti. È una scelta politica. È un mezzo per

conferire poteri straordinari, è una regola e non più l’eccezione.

2.4.3 PIENI POTERI O POTERI NECESSARI

E quindi come difendersi negli stati di emergenza? L’ordinamento potrebbe prevedere di conferire

solo i POTERI NECESSARI a quell’organo già responsabile in via ordinaria di difendere

l’ordinamento e il suo sistema costituzionale. Quindi la delega deve riguardare i soli poteri

necessari e vi deve essere un controllo ex post su ogni atto messo in essere. Quindi l’attenzione

non è più sul dictator ma sull’atto. Questo sembra il modello adottato ad oggi. ES. art 78 cost—le

camere conferiscono al governo i poteri necessari e non i pieni poteri. La dichiarazione dello stato

di guerra proviene del parlamento e non dal governo. È un caso limitato nel tempo e nella sola

evenienza di guerra. Solo la guerra difensiva è legittima.

2.4.4 AL LIMITE DELLA NORMA

Lo stato d’eccezione è un concetto limite. Data la nostra costituzione un tale stato si

configurerebbe solo in caso di aggressione armata da forze esterne. Si ritiene comunque che il

governo dovrebbe esercitare i suoi poteri speciali mediante il decreto legge e quindi anche in

questo caso l’eccezione andrebbe ricondotta ad un suo limite di legittimazione, e se le camere non

posso riunirsi, il procedimento è sospeso finché non sia possibile una riunione. Nonostante

l’eccezione è sempre necessario un ritorno alla normalità.

2.5 AL LIMITE DELLA DECISIONE: ISTITUIRE UNA COMMISSIONE D’INCHIESTA PER SALVARE GESÙ?

È vero che non si può istituire una commissione per decidere se salvare Barabba o Gesù, ma è

anche vero che è il plebiscito ad aver condannato unanimemente la croce di Gesù. Ai tempi non

era possibile una commissione, ma forse oggi si, si potrebbero salvare entrambi.

3. VISIONI FUNZIONALI E VISIONI COSTITUZIONALI

La riduzione della complessità è un paradigma ossessivo della postmodernità contemporanea.

Sembra inevitabile il passaggio da una teoria della società alla mera tecnologia sociale. Ciò si è

tradotto in prevalenza delle visioni funzionalistiche: si usano criteri tecnocratici per la soluzione

delle controversie. Si cerca la soluzione più facile senza tener conto delle complesse realtà, non

importa se il gatto è nero o bianco, basta che catturi i topi. Perché opporsi?

1) Si tratta di visioni di corto respiro, perché alla lunga i soggetti esclusi si ribellano 2) conflitto

con i principi costituzionali, perché la riduzione della complessità non è sempre possibile. Non si

avrebbe alla lunga alcuna stabilità. È una via miope.

Noi preferiamo una visione SOSTANZIALISTA: senza illusioni, si cerca di dare un contenuto

concreto ed adeguato alle soluzioni. Le nostre costituzioni ci chiedono di prendere scelte non in

base all’economicità e convenienza.

3.1 FUNZIONE DEI PARLAMENTI

Le funzioni e il valore dell’organo parlamento sono direttamente definiti in costituzione. La

funzione è produrre legge, il valore è rappresentare il popol