Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Righini Elisabetta, libro consigliato Diritto ed economia delle società, Vella, Bosi

IMPRESA COLLETTIVA E TEORIA ECONOMICA – Capitolo 1 (pag. 15)

1. Teorie economiche dell’impresa

1.1. La teoria neoclassica

Secondo la teoria neoclassica l’impresa è uno strumento grazie al quale le risorse sono combinate tra loro e

trasformate in prodotti o servizi, con un passaggio materiale che, a partire da dati input, conduce a dato

output. L’imprenditore si trova nella condizione di fare i conti con due limiti di differente natura:

1) Uno tecnologico: consiste nel livello delle conoscenze di cui l’imprenditore può avvalersi per

realizzare la propria attività.

2) Uno di mercato: è dato dal livello dei prezzi pagati per procurarsi le risorse e dal prezzo di vendita

dei prodotti realizzati.

1.2. La teoria dell’impresa come nesso di contratti

L’attività d’impresa è considerata come attività complessa, sì, ma di carattere collaborativo, basata su

relazioni intrattenute simultaneamente e controllate in ragione dei rischi di inefficienza dovuti all’impegno

contestuale di soggetti, differenti per loro natura e per i fini che perseguono, chiamati a fare squadra in

vista del raggiungimento di uno scopo comune di ordine superiore. È allora necessaria una figura specifica

deputata a controllare l’impegno dei compartecipanti, e per avere adeguati incentivi a minimizzare i rischi

citati il controllore deve poter contare su adeguati poteri di incidenza sull’assetto aziendale e

sull’organizzazione societaria dell’impresa. Soprattutto, però, il controllore dev’essere titolare del diritto

residuale sul reddito, ossia del diritto di appropriarsi di ciò che rimanga dopo che siano stati remunerati i

fattori produttivi.

1.3. La teoria dell’impresa come sistema di relazioni

Secondo questa teoria l’impresa nasce quando la destinazione delle risorse dipenda da un unico soggetto

che definisce le relazioni economiche prioritarie per lo svolgimento dell’attività, curando in prima persona

l’organizzazione aziendale e la direzione della produzione. La scelta tra fare o comprare (make or buy),

secondo Coase, dipende dallo sforzo economico richiesto all’imprenditore per negoziare nell’impresa o sul

mercato.

1.4. La teoria dei diritti di proprietà

Secondo la teoria dei diritti di proprietà l’identità dell’impresa finisce per coincidere con gli assetti

proprietari relativi ai beni che dell’impresa costituiscono il capitale sulla base della differenza radicale tra

chi detiene poteri di controllo sui mezzi di produzione e chi, invece, non ne ha. La proprietà sul cosiddetto

capitale non umano attribuisce al titolare, oltre alle tipiche prerogative riconosciute dall’ordinamento e

conferite dal contratto, anche il già citato diritto residuale al controllo dei beni che costituiscono quel

capitale, diritto importante perché si esercita in tutti i casi nei quali si producano eventi non previsti dal

contratto stipulato tra le parti.

2. Teorie economiche delle società

Corporate governance: modelli di governo societario delle imprese collettive organizzate in forma

capitalistica.

2.1. Economia della società per azioni

I pilastri della società per azioni sono costituiti dai principi:

1) Di personalità giuridica: è la caratteristica delle società di capitali per cui la società costituisce un

soggetto di diritto distinto dai soci ed è perciò terza rispetto a costoro, condizione che consente ad

essa di godere di una piena autonomia patrimoniale. La personalità giuridica è costituita da una

serie organica di norme intesa a disciplinare soprattutto i rapporti tra i membri dell’ente societario

e i soggetti esterni ad esso.

2) Di responsabilità limitata: è la caratteristica per cui, nell’esercizio dell’impresa, i soci rischiano solo

quanto abbiano conferito in società, si tratti di denaro o di altri beni. Il conferimento è l’unico

obbligo patrimoniale al quale i soci sono tenuti, e per ottenere la soddisfazione delle proprie

pretese i creditori devono rivolgersi alla società, essendo loro precluso agire individualmente nei

confronti dei soci.

3) Di trasferibilità delle azioni: secondo il quale è consentito che le azioni siano trasmesse

liberamente, a chiunque e in qualsiasi momento, e che la loro circolazione avvenga per il tramite di

documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito.

Funzioni del capitale sociale:

1) Funzione garantista: nei confronti dei creditori sociali, che possono fare affidamento su regole di

composizione e disposizione del patrimonio atte, se non a garantire in senso tecnico, certamente a

favorire il soddisfacimento integrale delle loro pretese.

2) Funzione produttivistica: l’ordinamento che intenda privilegiare questa funzione dovrà predisporre

regole che impongano la dotazione di mezzi necessari e adeguati affinché la società possa condurre

in modo continuativo l’attività economica programmata.

3) Funzione organizzativa: questa funzione consente di enucleare i criteri oggettivi sulla cui scorta

parametrare i diritti patrimoniali e amministrativi e i doveri dei soci.

Il capitale sociale è un istituto oneroso: le critiche fanno leva specialmente sui costi di formazione del

capitale sociale, sui limiti ai conferimenti ammessi e sulle procedure richieste per realizzare la parità di

trattamento fra i soci. Il capitale sociale è un istituto potenzialmente improprio: la sua disciplina

condizionerebbe i creditori sofisticati e inclini al rischio, che preferirebbero effettuare investimenti più

rischiosi in cambio di rendimenti più elevati e forse colpisce gli stessi creditori deboli allorché una società

che detenga potere di mercato scarichi sulle proprie controparti i costi sopportati per avere rispettato le

regole sul capitale sociale. Mediante il capitale sociale la protezione dei creditori sociali avviene con una

previsione che riproduce quei contenuti cui costoro potrebbero pervenire attraverso una contrattazione,

cosa che consente di equiparare i 2 sistemi.

2.2. Le forme organizzative delle imprese

Economia dell’azienda:

1) Prospettiva oggettiva: investe gli atti di gestione aziendale sotto i profili economico, finanziario e

monetario, con riferimento alla dinamica dei costi e dei ricavi realizzati dall’impresa, alle fonti di

credito e ai flussi di liquidità dell’impresa, rispettivamente in entrata e in uscita.

2) Prospettiva soggettiva: mette a fuoco quali siano le persone che guidano l’impresa, ne indirizzano

l’attività o sono comunque in grado di condizionarne l’andamento. Si tratta degli amministratori in

genere, e in specie, degli amministratori esecutivi, ai quali possono essere aggiunti i soci di

controllo per via dell’influenza determinate che in vario modo sono in grado di esercitare sulla

gestione.

Si distinguono, quanto alla forma organizzativa adottata da un’impresa collettiva:

1) La struttura funzionale: dotata di un carattere gerarchico che colloca al vertice della scala del

potere le competenze gestorie imputate a una direzione generale, composta da uno o più

amministratori delegati, tra i quali usualmente compare anche l’imprenditore. La direzione

generale indirizza e controlla l’azione di settori operativi, detti direzioni di funzione, qual quelli che

si occupano di produzione, ricerca e sviluppo, distribuzione, personale, comunicazione e così via, in

ciò realizzando appieno quella funzione di coordinamento, in linea sia verticale sia orizzontale,

ascrivibile al carattere di organizzatore che, art. 2082, è proprio di ogni amministratore. La scala

gerarchica della struttura multifunzione annovera generalmente 3 livelli:

- Direzione generale

- Direzione di funzione

- Direzione delle unità operative.

2) La struttura divisionale: condivide con la struttura funzionale la fisionomia gerarchica e la

dipendenza da una direzione generale unitaria. Le divisioni possono coincidere con imprese anche

giuridicamente autonome, e controllate dall’impresa principale. In questo modello, dunque, la scala

gerarchica annovera 4 livelli:

- Direzione generale

- Direzione di divisione

- Direzione funzionale

- Direzione delle unità operative.

Una struttura del genere implica un decentramento decisionale, che può portare a un

indebolimento del coordinamento strategico tra singole linee produttive e a una generale

riduzione dei vantaggi conseguibili per effetto delle economie di scala che un’impresa, specie se

grande, è in grado di creare.

3) La struttura a matrice: si tratta di un paradigma organizzativo che incentiva la contrattazione

interna all’impresa, tra i direttori preposti ai singoli progetti, che cercano di procacciarsi risorse

nella misura massima possibile, e i manager incaricati di allocare le risorse stesse per garantire il

raggiungimento di adeguati livelli di efficienza produttiva. È una struttura che moltiplica i centri di

autorità e impone necessariamente tempi più lunghi, rispetto a quelli di altri modelli, per discutere

e varare le decisioni produttive. Si tratta di una struttura che agli operatori dell’impresa richiede

competenza e flessibilità organizzativa, capacità di confronto e di compromesso, e che per tutte

queste ragioni per adattarsi a imprese di dimensione media, produttrici di una gamma ampia e

variegata di beni.

2.3. La proprietà e il controllo delle imprese

Common law: diritto che deriva da e si modella sull’ordinamento inglese.

Civil law: origina dal diritto romano, è un diritto logico e razionale, prodotto da giuristi e legislatori e

rappresentato da leggi e codici, il diritto inglese è frutto delle procedure giudiziali.

1) Capitalismo anglosassone: il modello capitalistico anglosassone si caratterizza per individuare

l’interesse sociale nella massimizzazione del valore delle azioni, ossia nella protezione delle istanze

lucrative dei soci. Le società inglesi sono in buona misura aperte, ossia hanno una proprietà

frazionata e rappresentata da azioni quotate (public companies).

2) Capitalismo renano: il modello capitalistico renano si caratterizza per il fatto che l’interesse sociale

viene fatto coincidere con le aspettative, non solo di guadagno economico, nutrite da una serie di

soggetti cointeressati dal buon andamento dell’impresa (stakeholders). Proprio perché diretta

espressione del gruppo di comando e da questa costantemente monitorata, la gestione è meno

vincolata dalle pressioni di soggetti esterni e in generale dal mercato.

3. Modelli di governo societario e assetti proprietari

1) Modello anglosassone: si basa sul sistema monistico di amministrazione e controllo, sistema che

ricerca il giusto equilibrio tra le competenze e i poteri degli amministratori esecutivi e degli

amministratori indipendenti, presenti all’interno di un consiglio di amministrazione tra i membri del

quale sono nominati i componenti, necessariamente tutti indipendenti, di un organo di controllo

interno.

2) Modello tedesco: si basa sul sistema dualistico di amministrazione e controllo, ispirato al principio

della cogestione, sulla base del quale i lavoratori partecipano per il tramite di propri rappresentanti

ai procedimenti di assunzione delle decisioni strategiche relative all’attività dell’impresa di cui sono

dipendenti.

3) Modello francese: presenta 3 sistemi di amministrazione e controllo:

- Tradizionale di carattere monistico

- Tradizionale di carattere dualistico

- Tradizionale di carattere misto.

Il sistema monistico è quello più adottato dalle società francesi. Tra le ragioni per cui ciò accade si

annovera principalmente quella per cui il diritto societario di questo paese consente ai soci di

controllo di nominare manager forti in grado di dominare gli organi di amministrazione cui

appartengono. La gestione di fatto spetta al direttore generale, cui si aggiungono altri soggetti con

competenze esecutive in qualità di amministratori delegati.

4) Modello italiano: nel 2003, con la riforma del diritto delle società di capitali, sono stati introdotti i

sistemi monistico e dualistico, sebbene con alcune peculiarità che li rendono non del tutto

assimilabili a quelli visti sinora.

5) Modello giapponese: è identificato con il KEIRETSU, ossia una rete di imprese, istituzioni e

intermediari finanziari che intrattengono relazioni privilegiate con una banca di grandi dimensioni.

3.1. Le forme di controllo sulle società

Modelli di controllo economico:

1) Modello assoluto: ricorre quando la titolarità del diritto di esprimere il voto nell’assemblea dei soci

consente di raccogliere una percentuale di voti tali che il soggetto controllante esprima da solo la

maggioranza assoluta, o anche una maggioranza solo relativa se accompagnata dalla possibilità di

esercitare un’influenza dominante sulla società.

2) Modello familiare: corrisponde alle realtà imprenditoriali nelle quali la maggioranza dei diritti di

voto è in mano a membri della medesima famiglia, circostanza nella quale si verificano spesso

problemi connessi alla scarsa attitudine della società ad aprirsi a capitali di rischio e alla difficoltà di

gestire le fasi di passaggio e di ricambio generazionale.

3) Modello di coalizione: consegue alla stipulazione di accordi tra soci titolari di percentuali che prese

singolarmente non sarebbero in grado di garantire il controllo; tali accordi vengono nominati patti

parasociali e possono assumere la forma di sindacati di voto e di blocco.

4) Modello a supervisione finanziaria: corrisponde ai casi in cui l’ingerenza nella gestione delle società

si eserciti, tramite partecipazioni spesso contenute e comunque di minoranza, da parte di banche o

altri intermediari finanziari in grado di esercitare un’influenza dominante anche grazie al possesso

di informazioni privilegiate connesse alle relazioni finanziarie intrattenute con le medesime

imprese.

5) Modello di gruppo: consente di perseguire una serie di vantaggi: contribuire alla separazione tra la

proprietà e il controllo societario e con questo amplificare la limitazione della responsabilità degli

amministratori, ridurre il rischio d’impresa attraverso la diversificazione, ridurre i costi di

transazione che la società si addossa allorché ricorra a strumenti negoziali di rapporto con il

mercato, favorire il finanziamento delle imprese appartenenti al gruppo mediante la costruzione di

un mercato interno dei capitali.

6) Modello della public company: ricorre quando una società a elevata capitalizzazione, emittente

azioni spesso quotate sui mercati regolamentati, si caratterizzi per l’ampia diffusione della sua

proprietà, ossia per la dispersione delle partecipazioni tra un numero consistente di soci, i quali

perlopiù siano titolari di quote modeste.

7) Modello statale: si realizza quando, in ragione della particolare qualificazione pubblica della

partecipazione, gli amministratori sono sottoposti a una serie di vincoli fissati da autorità pubbliche,

oltre a essere soggetti a una disciplina speciale sotto diversi profili.

3.2. Gli assetti proprietari in Italia

Il socio di maggioranza delle imprese italiane:

1) Persona fisica (nella maggioranza dei casi)

2) Imprese finanziarie appartenenti a gruppi societari (es. le holdings finanziarie, società il cui oggetto

sociale consiste nella gestione di partecipazioni)

3) Imprese commerciali di carattere non finanziario

4) Imprese estere appartenenti al settore bancario e finanziario

5) Imprese o enti pubblici che occupano l’ultimo posto come conseguenza dei processi di

privatizzazione degli ultimi anni.

3.3. Modelli di governo societario e assetti proprietari in prospettiva comunitaria

L’intervento comunitario ha avuto l’effetto principale di individuare 3 elementi mancanti il diritto

commerciale e societario europeo:

1) La legislazione speciale: l’intervento comunitario ha prodotto un complesso significativo di norme

speciali, che a loro volta hanno successivamente inciso sullo svecchiamento del codice civile.

2) I settori interessati: ha inciso in una serie di settori di riferimento attinenti al corretto svolgimento

dell’attività d’impresa.

3) I principi generali: ha avuto il merito di consolidare una serie di principi generali che prima non

possedevano un identico spessore normativo: tra questi vanno ricordati almeno il principio di

trasparenza, di adeguatezza e di precauzione, nonché di correttezza.

IMPRESA COLLETTIVA E DIRITTO SOCIETARIO – Capitolo 2 (pag.43)

1. Criticità del diritto societario contemporaneo

1.1. Problemi di azione collettiva

I problemi di azione collettiva sorgono in tutti i casi nei quali una collettività di persone produce un bene

comune o sfrutta una risorsa condivisa senza poterne ripartire i costi (il consumo della risorsa) o i benefici

(il godimento del prodotto) in maniera proporzionale all’attività svolta da ciascun membro della collettività.

Ad esempio se i soci abbiano preferenze differenti non è scontato che dette preferenze siano riconducibili a

una decisione che stia bene a tutti.

1.2. Problemi di agenzia

Gli agency problems rappresentano una costante dell’organizzazione della società di capitali, ineliminabile

ma affrontabile tramite strategie di incentivazione e informazione, strategie la cui adozione comporta per i

soci costi (agency costs) contenibili solo attraverso un equilibrato coordinamento tra loro.

1) Il primo ricorre nei rapporti tra azionisti e manager: le divergenze tra gli interessi degli azionisti e

dei manager nascono in primo luogo dal possibile conflitto sulle modalità attraverso le quali si

persegue l’obiettivo comune di massimizzare il valore delle azioni della società. In secondo luogo un

manager può essere propenso, per ragioni diverse a lasciare la propria posizione direttiva;

circostanza in cui possono diminuire i suoi incentivi a consolidare strategie che puntino

prioritariamente a incrementare la ricchezza degli azionisti. In terzo luogo si cita come fisiologica la

differente attitudine al rischio di azionisti e manager: i primi infatti possiedono un portafoglio

diversificato di azioni che riduce il rischio, e intendono massimizzare il valore della società nel suo

complesso.

Gli elementi di divergenza tra gli interessi degli amministratori che ricoprono cariche esecutive, come

l’amministratore delegato, e gli interessi degli amministratori non esecutivi. In generale questi ultimi

dispongono di capacità tecniche e di incentivi patrimoniali spesso inadeguati a consentire loro di svolgere

un ruolo determinante nei frangenti in cui è richiesto un attento monitoraggio delle decisioni più delicate.

Fra le azioni negative che gli amministratori esecutivi ci sono i comportamenti opportunistici, da taluni

definiti come atti intenzionali di arroccamento manageriale.

2) Il secondo tra azionisti di maggioranza e di minoranza: il fatto che i soci di maggioranza siano

premiati in virtù del ruolo che ricoprono ha pro e contro: da un lato, infatti, se svolgono bene il

proprio ruolo di controllori, diminuiscono i costi derivanti dal rapporto di agenzia che li vincola ai

manager, e questo costituisce certamente un vantaggio. D’altro lato, però, aumentano i benefici di

cui appropriarsi in ragione della loro posizione dominante, e questo può costituire uno svantaggio.

3) Il terzo tra società e stakeholders dell’impresa: si pone in particolare la questione relativa al giusto

equilibrio che il manager deve ricercare tra le quantità del capitale di rischio e del capitale di debito

di cui la società si doti e intenda continuare ad avvalersi nel corso del tempo.

4) Il quarto tra azionisti e creditori: ad esempio inducendo la società a indebitarsi ulteriormente e così

a cumulare nuovi creditori che concorreranno coi preesistenti nei casi di insolvenza o, ancora,

abbandonando progetti di investimento quando gli utili derivanti da questi progetti dovessero

essere usati interamente per pagare i creditori sociali.

Nei tre casi il soggetto agent è rappresentato dai manager, dagli azionisti di maggioranza e dalla società.

2. Dalle criticità alle soluzioni concrete

Il voto assembleare è un istituto che serve appunto per colmare, con una decisione collegiale adottata

secondo precise regole procedurali, i citati vuoti regolativi quando essi siano causa di problemi quali quelli

descritti. Compito del diritto societario è aumentare la capacità di influenza dei soci in modo da facilitare la

loro azione coordinata.

1) Sistema dualistico di amministrazione e controllo (art. 2409): dispone che il consiglio di

sorveglianza, se previsto dallo statuto, deliberi in ordine delle operazioni strategiche e ai piani

industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione.

2) Sistema monistico di amministrazione e controllo: è qui valorizzato al massimo grado il ruolo degli

amministratori indipendenti; soggetti che dovrebbero controllare il management, intervenire se la

sua performance fosse inferiore alle attese, e operare qualora gli esecutivi abbiano per conto

proprio o altrui interessi non coincidenti con quelli sociali. È prevista la creazione, all’interno del

consiglio di amministrazione, di un comitato per il controllo sulla gestione, composto

esclusivamente da amministratori indipendenti e non esecutivi.

➢ La riforma del 2003 ha optato per una soluzione volta a ridurre i costi di transazione a carico della

società. Assolti tali doveri informativi la deliberazione consiliare può essere assunta con la

partecipazione al voto dell’amministratore interessato. Alla società potranno essere così evitati i

costi legati all’interruzione del processo decisionale allorché, rispettate le condizioni procedurali

previste, siano prefigurabili esternalità positive sul piano del benessere societario collettivo.

3. Riforme recenti e prospettive del diritto societario italiano

Principi di intervento regolativo:

1) 1° principio: è opportuno che le tecniche regolative facciano il possibile per conciliare gli interessi di

imprenditori e investitori.

2) 2° principio: è opportuno che le tecniche regolative siano modulate in modo da predisporre non

tanto un unico modello societario quanto una molteplicità di regole e istituti, utilizzabili

singolarmente o congiuntamente e in combinazioni plurime e diverse.

3) 3° principio: è opportuno che le tecniche regolative, per quanto siano pre